Sentencia Penal Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 29/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0148243
Procedimiento Abreviado 29/2018
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2074/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 282/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JOSE JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
D./Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
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En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Rollo 29/18 del
Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid seguido contra D. Constancio , con pasaporte peruano NUM000
, nacido el NUM001 de 1985 en Callao (Perú), y privado de libertad por esta causa desde el día 23 de
septiembre de 2017 en que se acordó la detención policial, elevándose a prisión por auto de 24 de mayo de
2016, hasta la actualidad.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortolá Fayos, el acusado
Constancio , defendido por la Letrada Dª Nuria Zapico Martínez; siendo ponente doña ANA ROSA NUÑEZ
GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales en razón al reconocimiento de los hechos, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo 1º y 369.1.5º relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los que responde el acusado don Constancio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa por importe de 210.000 euros y la condena en costas, con la sustitución de la pena de prisión por expulsión de conformidad a lo dispuesto en el art. 89.2 CP , con prohibición de entrada en el territorio por 10 años, cuando se hubiera accedido al tercer grado o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta o le fuera concedida la libertad condicional, además solicitaba el comiso de la sustancia ocupada y su destino legal.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, modificando las conclusiones provisionales, a la vista de la modificación del Ministerio Fiscal en cuanto a la petición de pena, se adhirió tanto a los hechos, como a la calificación y a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - El día 23 de septiembre de 2017, sobre las 14:40 horas, el acusado Constancio nacido en Perú con pasaporte peruano NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó procedente de Lima, Perú, en el vuelo de la compañía Aérea Latam Airlaines Perú NUM002 , a la terminal de llegadas internaciones del Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid, Barajas, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de la marca American Tourister conteniendo en su interior diecinueve sobres de productos alimenticios que contenían diecinueve envoltorios de una sustancia en polvo que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 4792,9 gramos y una riqueza del 84,6% equivalente a 4054,79 gramos de cocaína pura.

La sustancia se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 23 de septiembre de 2017.

El acusado no ha aportado documentación alguna que el permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de rezón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Constancio , previa información de sus derechos y las consecuencias de su declaración, reconoció su participación en los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Manifestó que sabía que traía a España algo ilícito y que le pagaban por ello 'nadie te da 15.000 euros por hacer algo bueno', pero lo hizo por necesidad y que era la primera vea que venía a España donde solo conoce a dos vecinos.

Por su parte, los informes periciales así como el resultado tanto de la analítica como la cantidad y tasación de la sustancia han sido admitidos por las partes.

Además, han declarado el Guardia Civil NUM003 , que se encontraba pasando medidas fiscales de un vuelo de Lima, cuando observaron un equipaje con imágenes sospechosas por lo que dejaron continuara circulando la maleta hasta la sala de recogida de equipajes, para a continuación preguntar al pasajero que la recogió si era suya e invitarle a acompañarles a otras dependencias para su apertura en su presencia y tras observar los paquetes le realizaron el narcotest que fue positivo a cocaína y procedieron a su detención.

Las partes renunciaron a las demás pruebas propuestas, admitiendo la documental referida de manera expresa.

Por todo ello la prueba resulta coincidente, partiendo el propio reconocimiento de hechos que efectúa el acusado, siendo de aplicación a este supuesto al teoría jurisprudencia de la ignorancia deliberada, puesto que era consciente que transportaba un envío ilícito, pues no otra cosa cabe deducir del motivo del viaje, su coste y beneficio que se esperaba obtener, al que se ha referido la jurisprudencia entre otras, de la Sala 2ª, STS de 12 de junio de 2007 y 2 de julio de 2008 , por lo que resulta bastante a los fines de entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.-Calificación jurídica. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369.5º CP , al existir una posesión por parte del acusado de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informes del Servicio de Inspección de Farmacia de la Comunidad de Madrid y del Servicio de Inspección y Control de Drogas y el Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios (folios 73 y 74).

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada equivale a 4054,79 gramos de cocaína pura.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita la cantidad de droga intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un escaso período de tiempo.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado de conformidad a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- La ausencia de antecedentes penales, falta de concurrencia de circunstancias modificativas y el reconocimiento en el plenario de los hechos, además del principio acusatorio, justifica la imposición de la pena mínima para este delito de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa que se fija en la cantidad de 210.000 euros, en atención al grado mínimo solicitado por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia a la que se dará el destino legalmente previsto.

SEPTIMO.- Finalmente, procede abonar al acusado, para el caso de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal ) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto, que en este caso deberá computarse desde su detención el día 23 de septiembre de 2017.

OCTAVO.- En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por la penada una vez haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.

NOVENO.- Costas. Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constancio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo 1º y 369.1.5º de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA POR IMPORTE DE 210.000 euros , con expresa condena en costas.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente a lo que habrá de darse el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sal a de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia ( art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a .Doyfe.