Sentencia Penal Nº 282/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1016/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054085
Procedimiento Abreviado 1016/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 759/2017
S E N T E N C I A Nº282/2019
ILMOS. SRS.:
PRESIDENTA
Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA
MAGISTRADOS
Don MANUEL CHACÓN ALONSO
Don ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, veintidós de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 1016/18, procedente de las Diligencias Previas nº 759/2017, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, por el delito contra la salud pública, contra el acusado Gaspar , mayor
de edad, con permiso de residencia nº NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1980, hijo de Heraclio
y Belen , y, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, con antecedentes penales
computables, representado por el Procurador SERGIO CABEZAS LLAMAS, y defendido por el letrado PABLO
JESÚS GARCÍA MUÑOZ
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTON Y ABAJO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO .- El 17 de julio de 2019, se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, párrafo 1º CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quinientos cuarenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales.



TERCERO .- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Con carácter subsidiario, interesó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP , interesando una pena de 3 años de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Queda probado que sobre las 19:45 horas del día 3 de abril de 2017, el acusado Heraclio , ya circunstanciado, cuando se encontraba en el parque situado en las inmediaciones de la calle Miguel Solas, de Madrid, entregó a Jacobo un envoltorio de plástico de color verde, que contenía una sustancia purulenta de color blanco, a cambio de un billete de veinte euros, instante en el que intervinieron agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que tras el oportuno cacheo, intervinieron en poder del acusado otras dos bolsitas, una de color verde, idéntica a la ya mencionada, y otra de color blanco, que tenían en su poder con la intención de distribuirlas a terceras personas a cambio de dinero. Asimismo, se le intervino en su poder un billete de 20 euros, dos de 10 euros y uno de cinco euros, cantidades que provenían del referido tráfico ilícito.

Tras el oportuno análisis oficial del contenido de las tres bolsas citadas, la sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto y pureza de cada bolsita de 0,132 gr, con una pureza del 91,04%, 0,353 gr, con una pureza del 94,1% y 0,288 gr, con una pureza del 94%, respectivamente, de lo que resulta un peso neto total de 0,722 gr.

Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 180,16 euros a través de su venta por dosis.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 1 de abril de 2014, declarada firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras , por un delito de tráfico de drogas del art. 368 y 369.1.5º CP , a la pena de tres años y un día de prisión y multa proporcional, que dejó extinguidas el 10 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba .

El relato de hechos probados resulta de la prueba practicada en el plenario, en concreto del testimonio prestado por el agente NUM004 de la Policía Nacional y lo relatado por Jacobo . El agente citado observó la transacción entre el acusado y Jacobo , adquirente de la sustancia, a una escasa distancia -unos 5 metros-, de modo que no tuvo dudas acerca del objeto del intercambio. La intervención del agente, junto con su compañero el agente NUM005 , fue inmediata, tras constatar el intercambio. El primer agente aprehendió la bolsita que el comprador acababa de adquirir. El segundo, tras el oportuno cacheo, aprehendió en poder del acusado otras dos bolsitas de análogas características. Por su parte, Jacobo , comprador de la sustancia, refirió que había concertado un encuentro con el acusado para comprar cocaína. Asimismo, refiere que dicho acusado era el que habitualmente le suministraba la sustancia estupefaciente.

Lo expuesto, especialmente lo manifestado por el testigo Jacobo , desvirtúa la versión exculpatoria ofrecida por el acusado acerca de un consumo compartido. En efecto, el acusado refiere que acudió a comprar sustancia estupefaciente a Germán y que compró tanto para su consumo propio como para el del testigo, adelantando el importe de la sustancia adquirida, de modo que la suma de 20 euros entregada por Jacobo respondía a la suma adelantada por el acusado. Dicha versión, sin embargo, se contradice de forma manifiesta con lo relatado por el testigo que manifiesta que compró al acusado la sustancia y que nunca consumían juntos.

La disposición de la sustancia en dosis -bolsitas de análogas características- pone de manifiesto que el acusado pensaba dedicar la sustancia no al consumo propio, sino al tráfico.

El testigo referido añade, además, que el billete de 20 euros hallado en poder del acusado era el importe de la sustancia que acababa de comprar.

Todo lo cual permite concluir que se trató de un intercambio de sustancia estupefaciente por precio, y que las bolsitas aprehendidas en poder del acusado iban destinadas al tráfico ilícito.

Debe traerse a colación seguidamente las consideraciones introducidas por la defensa acerca de una supuesta ruptura de la cadena de custodia.

Del conjunto de la documental aportada y del testimonio de los agentes que han declarado en calidad de testigos no resulta que se produjera, como sostiene la defensa, una ruptura de la cadena de custodia. En realidad, para que se produjere dicha interrupción se precisaría que no constara alguno de los trámites de entrega, que no hubiera el debido control en las sucesivas entregas, que no se produjera una correspondencia entre las muestras o que no se identificara en las actuaciones los diferentes intervinientes. Nada de lo expuesto ha ocurrido en el caso examinado. En efecto, los agentes que inicialmente intervinieron en los hechos (agentes NUM005 y NUM004 ) entregaron la sustancia a otro indicativo de Seguridad Ciudadana (indicativo USERA-10 compuesto por los agentes NUM006 y NUM007 ) que llevaron las bolsitas aprehendidas a la Farmacia sita en la Avenida de Andalucía nº 6,400 para su pesaje. Luego trasladaron las muestras a la Comisaría de Usera, donde el Inspector Jefe de Policía Judicial, con número de identificación NUM008 , dispuso la remisión de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología (folio 113). Constan las oportunas diligencias de pesaje en la Farmacia. Asimismo, en el oficio indicado de Policía Judicial, se identifican los envoltorios aprehendidos. Por otro lado, el agente NUM009 refiere que recibió las muestras de su Jefe de Policía Judicial y las entregó en Toxicología. Consta asimismo, la recepción, con plena identificación de las muestras en el Instituto Nacional de Toxicología.



SEGUNDO .- Calificación jurídica .

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo d 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente CP requiere, conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas, STS 12 de abril de 2000 ), como elementos integrantes para su comisión: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno. La sustancia intervenida en poder del acusado asciende a un total de 0,722 gr, que en el mercado ilícito, a través de su venta por dosis, hubiera alcanzado un valor de 180,16 euros.

En conclusión, concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Por otro lado, es de aplicación el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del art. 368 CP .

Como señala la STS 191/14, de 10 de marzo , 'Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal de ponderar a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- ; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta.

Tal es lo que ocurre en el supuesto ahora examinado consistente en la venta al menudeo, realizado por el último eslabón de las redes clandestinas de tráfico. Además, la sustancia aprehendida en su totalidad era de escasa relevancia.



TERCERO .- Autoría y participación .

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Gaspar , dada su participación directa en los hechos conforme a lo previsto en el art. 28.1 CP .



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP . En efecto, tal como consta en la hoja histórico-penal del acusado, fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de 1 de abril de 2014, declarada firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Algeciras , por un delito de tráfico de drogas del art. 368 y 369.1.5º CP , a la pena de tres años y un día de prisión y multa proporcional, que dejó extinguidas el 10 de junio de 2017.

Aunque no existe un planteamiento firmal en tal sentido, no cabe apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.2ª CP . Sobre el particular, el informe de SAJIAD que consta en las actuaciones de fecha 8 de marzo de 2018, constata que el acusado, en el tiempo que permaneció privado de libertad logró la abstinencia al alcohol y sustancias estupefacientes, sin necesidad de apoyo terapéutico y que tras concedérsele la libertad condicional, retomó el uso del alcohol, principalmente varios días a la semana, consumiendo cocaína en contextos de ocio, de forma más esporádica. El informe concluye que los datos aportados por el peritado no pueden ser contrastados ni ampliados por nadie de su entorno cercano por expreso deseo del propio acusado, ya que refiere que su familia desconoce tanto el uso de las drogas como su problemática judicial. Finalmente, pone de manifiesto que en dicho Servicio no cuentan con criterios objetivos para determinar si el acusado presenta un trastorno relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas. Es cierto que dicho informe parece contradecirse con el aportado por la defensa del acusado en el plenario del C.A.D. de Villaverde donde se hace constar que el acusado solicitó tratamiento en dicho Centro el 9 de marzo de 2018 y, tras valoración multidisciplinar fue diagnosticado de Trastorno por consumo de cocaína y alcohol e incluido en el Programa de cocaína y estimulantes.

En cualquier caso, de las pruebas practicadas no consta que el acusado fuera en el momento de los hechos drogodependiente, fuera del consumo ocasional a que se refiere el informe del SAJIAD. Tampoco resulta acreditada la proyección que sobre la conciencia y voluntad del acusado pudo tener el eventual consumo de estupefacientes, de modo que cabe apreciar dicha atenuante, ni siquiera en forma analógica.



QUINTO .- Pena .

El art. 368 CP en su párrafo segundo castiga los hechos con pena de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años (pena inferior en grado a la señalada en el párrafo primero del art. 368 CP ), y multa del tanto al triplo de la sustancia intervenida (en este caso el valor de la sustancia es de 180,16 euros).

A la vista de la concurrencia de una circunstancia agravante, procede imponer la pena en su mitad superior (2 años y 3 meses, a 3 años), conforme a lo previsto en el art. 66.1.3ª CP , de modo que la pena resultante atendidas las circunstancias del caso y del autor debe ser de 2 años y 6 meses de prisión.

En cuanto a la multa proporcional, debe procederse del mismo modo a aplicar la pena inferior en grado, cuestión a la que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunida en Pleno no jurisdiccional el 22 de julio de 2008, consideró que debía aplicarse por analogía el criterio del art. 70 CP . En este caso, procede imponerle una multa de 180 euros, suma que se encuentra en la mitad inferior.

Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa conforme al art. 53.2 CP en caso de impago de un mes de privación de libertad.



SEXTO .- Costas procesales .

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena al acusado al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO .- Comiso.

Conforme al art. 127 CP , toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. En este caso, conforme a lo previsto de modo específico en el art. 374 CP , se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al acusado, al que se dará el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 CP en caso de impago de un mes de privación de libertad, condenándole al pago de las costas procesales, así como al comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.