Sentencia Penal Nº 283/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 20 de Abril de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 127/04 )

Procedimiento Abreviadonº 9/03 (Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 75/05

SENTENCIA Núm. 283

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veinte de abril de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 201, de fecha 10 de Junio de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 9/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig por delito Contra la Salud Publica, habiendo actuado como parte apelante Alberto, representado/a por el Procurador Dña. Fabiola Nonerris Juan y defendido por el Letrado D. Carlos Baguena Oliete y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 23-10-02, el acusado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales , tenía guardadas, sin ocultar, en una dependencia anexa a su vivienda, en la Partida de las Boqueras, CAMINO000 , número NUM000, de San Vicente del Raspeig, tallos y hojas de marihuana que pesaban 3000 gramos 8 las raíces arrojaron un peso de otros 2.400 gramos), que poseía en parte para su consumo y en parte para proporcionar la sustancia a terceras personas.

No costa que poseyera mayor cantidad de cánnabis, de la que hubiera sido despojado por otras personas, ni que la marihuana intervenida a varios menores el mismo día procediera de la vivienda del acusado.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Alberto como responsable en concepto de autor de un Delito Contra la Salud Pública del art. 368, del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con sus accesorias legales , multa de 3399 euros, y a las costas procesales.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Alberto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 18.04.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega por el recurrente que no existió mandamiento judicial de entrada y registro al entrar a inspeccionar el domicilio del Sr.,. Alberto y su pareja de hecho y que cuando entraron en el chalet encontraron algunas ramas con tallos y hojas y algunos "cogollos" de marihuana. Añade que no se prestó consentimiento a la entrada, sino que los guardias civiles les dijeron que si no les permitían la entrada les detendrían. Se añade que el Sr.,. Alberto tenía guardadas en una dependencia anexa a la vivienda que se encuentra cerrada con llave las ramas de marihuana y cogollos separados.

Añade que solo se encontraron tallos y hojas sin raíces y no se halló ninguna planta, sino ramas secas, es decir que no tiene raíces al no ser plantas. Se alega que existe confusión en el pesaje y que la referencia que consta de "tallo y hoja- 3.000 gramos y raíces-2.400 gramos" es errónea ya que confunde raíces con tallos y hojas, además de cuestionar la cuantificación de la sustancia incautada ya que si a los 15 kg intervenidos en total se le resta la cantidad expuesta por el fiscal de 3.500 gramos de raíces y tallos finos y hojas con peso de 3.920 gramos nos darían 7580 gramos, por lo que quedan más gramos para poder consumirlos no estando conforme con las confusiones e irregularidades del pesaje y que la sustancia intervenida lo era para su consumo, ya que se trata de profesionales médicos que no precisan la dedicación a la venta a terceros de marihuana.

En cuanto a la entrada y registro hay que señalar que visto el atEstado que ha sido ratificado en el plenario en cuanto a la intervención se requiere al acusado para la entrada prestando consentimiento y firmando el acta , según consta en el atEstado. Pero es que , además, en su declaración judicial al folio nº 49 el acusado señala que permitió la entrada voluntaria a la guardia civil en su domicilio, por lo que no existe probanza de que se verificara la entrada bajo la amenaza de una detención o sin el consentimiento prEstado , ya que es en la declaración ante la judicial presencia donde manifiesta que prestó su consentimiento para que se produjera la entrada, señalando que todas las sustancias que la guardia civil ocupó se encontraban en su domicilio. Cierto es que al folio 65 consta la intervención de 3000 gramos de raíces de planta y 2400 gramos de tallos finos y hojas de cannabis sativa y que al folio 68 consta la intervención de 3500 gramos de raíces de planta y 3920 gramos de tallos finos y hojas de cannabis sativa. Además , la Sra. Catalina tampoco manifestó en la declaración judicial al folio 88 que no se consintiera la entrada o que existiera algún defecto de la autorización como se recoge ahora en el recurso, sino que ella estuvo presente en la intervención. Con respecto al pesaje y la determinación de raíces y tallos y hojas, lo cierto es que aunque en los hechos probados se hace constar que fue un pesaje de 2400 gramos en cuanto a las raíces, siendo este de tallos finos y hojas y 3000 gramos de raíces de planta, en cualquier caso la sustancia intervenida determina la comisión del tipo penal en atención a la preordenación al tráfico de cualquiera de los pesajes que fuera admitido, apostando el juez penal con acierto, en cualquier modo, por la no asunción al acusado de toda la sustancia intervenida, correctamente , al haber existido una intervención a unos menores y dos pesajes , atribuyendo al acusado el de menor pesaje.

Aun si la sustancia tiene escasa concentración, ello es indiferente como ha sido entendido por el propio T.S.., así en su SS. de 9-5-94 , 19-1-95, 29-3-95 dicen que la baja calidad de la sustancia activa no les priva de su condición de drogas incluidas en las Listas I y IV de la Convención única de Ginebra y aun así el pesaje realizado es suficiente como para exceder en condiciones mínimas de la cantidad que acertadamente el juez penal cita como presumible para el consumo.

El juez penal rechaza con acierto aplicar el subtipo agravado, ante la falta de determinación de la que hubiera producido la convicción del alcance de la cuantía exigida para estimarla, como también señaló la SAP de Cádiz de 11-5-99 que estableció que: "siendo más exacto, en cuanto a la determinación del subtipo y pena aplicable, concretar el peso neto de las hojas y sumidades que suelen utilizarse para la elaboración de la sustancia referida tal y como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 1996, elaboración que si bien no responde a un proceso químico, como sería el caso de la heroína y cocaína, requiere una actividad de selección de las partes de la planta que sean aprovechables a los efectos deseados , por lo que al no constar con exactitud cual fuera. ese peso o cantidad de hojas y sumidades floridas, y teniendo en cuenta que parte de dichas plantas se iban a dedicar al consumo del acusado, mediante la aplicación del principio "in dubio pro reo", no procede la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia." , pero en el FD 1º señala con acierto que se separaron las raíces de los tallos y hojas y se enviaron como dos alijos diferentes por lo que se obtuvieron dos informes de pesaje, por lo que tan solo considera uno de ellos, aunque en el mejor de los casos siempre se considerará la preordenación al tráfico pese a los alegatos del recurrente en cuanto a la existe de falta de determinación e impugnación del criterio judicial en este caso, ya que las cantidades intervenidas proceden, en cualquier caso , del mismo atestado sin que haya diligencias complementarias.

Pues bien, declara probado el juez de lo penal que el acusado tenía guardadas sin ocultar en una dependencia anexa a su vivienda tallos y hojas de marihuana que pesaban 3000 gramos (las raíces arrojaron un peso otros 2.400 gramos) que poseía en parte para su consumo y en parte para proporcionarla a terceros.

Ahora bien, la referencia que se verifica en la Sentencia en el FD 2º respecto a la concentración del principio activo en la marihuana que es unas cinco veces menor que en el hachís y se fija en unos 250 o 300 gramos la preordenación para el tráfico, cantidad que en cualquiera de las maneras referidas al pesaje se supera en el presente caso, sobre todo por cuanto el juez penal explica con acierto que el consumidor habitual de marihuana no pasa de entre 20 y 30 gramos diarios, lo que arrojaría que la cantidad destinada al consumo no ha de oscilar de ordinario de los 150 gramos recordando que las Sentencias de la Ap de Almería (20-9-02) y la de Alicante (16-7-02) señalan que con 2.039 gramos y 1.229 gramos respectivamente son cantidades que exceden de las que se consideran destinadas al autoconsumo, por lo que no son necesarios elementos adicionales para inferir el destino. En cuanto a las dos referencias que constan en el atEstado al mezclarse los dos pesajes derivados de dos actuaciones no existe vulneración alguna , ya que con independencia de que las cantidades son semejantes en cuanto a la intervención de cannabis sativa, lo cierto es que correspondiendo la de menor cantidad al acusado lo cierto y verdad es que en cualquier caso la suma intervenida siempre lo sería en cuantificación suficiente para la preordenación al tráfico, aparte de que pudiera existir para consumo propio , ya que excede de los mínimos posibles para el consumo. Además, el juez penal ya depura en sus justos términos la confusión que pudiera existir en cuanto al pesaje, pero que en cualquier caso la cantidad intervenida excede con creces la cantidad permitida para el consumo.

Por todo ello, no existe la alegada falta de tutela judicial efectiva , sino que la argumentación judicial en torno a la existencia de prueba bastante debe confirmarse, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación deducido por considerar acertados los fundamentos de la resolución recurrida que quedan corroborados por los de la presente Resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Alberto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 9/03, J.O. nº 127/04, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.