Sentencia Penal Nº 283/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 47/2006 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Sala 47/2006.

Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta.

Sumario Ordinario 4/2006.

Juzgado de Instrucción núm. Dos, de Tarragona.

Tribunal:

Magistrados;

Javier Hernández García (presidente)

Benito Pérez Bello

José Manuel Sánchez Siscart

Sentencia núm. 283/07

En Tarragona, a tres de julio de 2007.

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos, de Tarragona, bajo el número 4/2006 de Procedimiento Sumario Ordinario, contra Fidel , mayor de edad, de nacionalidad británica, en prisión provisional por esta causa, desde el día 6 de agosto de 2006, representado por la procuradora Sra. Buñuel y asistido por el letrado, Sr. Domènech Suñer.

El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.

Ha sido ponente, el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

Primero: Al inicio del acto del juicio, y al amparo del artículo 786 LECrim , en aplicación analógica, la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, sin que nada pretendieran o alegaran al respecto.

Segundo: Iniciada la fase de prueba se tomó declaración al acusado, Sr. Fidel ; compareciendo como testigos Don. Clemente y los agentes de la Guardia Civil nº de carné profesional NUM000 y NUM001 . Las partes renunciaron a la testifical de los agentes de la Guardia Civil nº de carné profesional, NUM002 y NUM003 . A continuación, se visualizó la grabación digital de las declaraciones testificales preconstituidas practicadas en la fase instructora del Sr. Aurelio y de la Sra. Melisa .

Acto seguido se practicó la prueba pericial mediante la ratificación plenaria del dictamen emitido por los forenses, Sr. Pascual y Sra. Rivas.

Tercero: Practicada la prueba documental, en condiciones de adecuada contradicción, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal elevando las provisionales a definitivas, pretendió la condena Don. Fidel como autor de un delito de homicidio concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6 CP , con relación a lo dispuesto en los artículos 21.2 y 20.2 CP , a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena. Igualmente solicitó su condena como responsable civil y que indemnice al Sr. Clemente en la cantidad total de 19.130 €, por los días de incapacidad y las secuelas.

La defensa solicitó la libre absolución y de forma subsidiaria, la declaración de exención de responsabilidad criminal por plena embriaguez, alternativamente la declaración de exención por legítima defensa, y también de forma alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de lesiones pero concurriendo la eximente de embriaguez plena.

Tercero: Las partes evacuaron los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

Primero: En la madrugada del día seis de agosto de 2006, se produjo una discusión en el interior de la vivienda, sita en la Calle DIRECCION000 , núm. NUM004 . NUM005 . NUM006 , de la localidad de Salou, de la que era titular arrendaticio el Sr. Clemente , entre éste y el acusado, Fidel , que ocupaba una habitación a cambio de precio.

La discusión vino motivada porque el Sr. Clemente le reprochó al Sr. Fidel que intentara de forma agresiva ahuyentar un gato propiedad del primero. A partir de aquí, el tono de la discusión fue intensificándose, reprochando Clemente a Fidel la deuda de hospedaje que había contraído.

En un momento determinado, se inició un forcejeo físico, en el trascurso del cual Clemente empujó a Fidel quien de forma compulsiva se tiró contra el suelo. Clemente procuró que se levantara, agarrándole por las piernas. Acto seguido, Fidel se fue hacia la cocina y cogió un cuchillo de unos veinte centímetros de hoja.

Por las voces y ruidos provocados, Don. Aurelio , que ocupaba, junto con su esposa, Doña. Melisa , una habitación de la vivienda, salió de la misma y observó la presencia de Fidel y Clemente , frente a frente, a una distancia no superior a un metro. Clemente en tono no violento ni con ademanes agresivos le insistía al primero para que se marchara de forma inmediata de la vivienda. Aurelio se apercibió de que Fidel portaba un cuchillo en la mano, pegada a su pierna, advirtiendo de tal circunstancia a Clemente . Pero, sin solución de continuidad, Fidel situó su brazo en perpendicular a su cuerpo y asestó a Clemente una cuchillada profunda y penetrante en el cuello que afectó al músculo plexo-braquial.

Aurelio se asustó y se refugió en la habitación. Clemente comenzó a pedir ayuda a otros moradores de la vivienda, llamando a sus puertas, entre otros a su hermana. En ese instante, Fidel se ofreció para asistirle, lo que fue rechazado por Clemente .

Instantes después, Fidel abandonó el domicilio, no sin antes espetar a Fidel que si a la mañana siguiente no estaban sus cosas personales en la casa, le cortaría los brazos.

Fidel se marchó caminando con su propio pie hasta un camping, de la localidad de Salou, con la intención de pasar la noche guarnecido de la presencia de terceros que pudieran importunarle.

Segundo: En las horas previas, el acusado había consumido bastantes consumiciones de alcohol lo que le provocó un estado de alteración, de desinhibición alcohólica, si bien no le impedía conocer lo malo o lo bueno y comportarse según dicha comprensión.

El Sr. Clemente , esa noche, también había consumido alcohol y estupefacientes.

Tercero: A consecuencia de la cuchillada en el cuello, el Sr. Clemente estuvo veintiséis días incapacitado para el desarrollo de sus actividades habituales de los que cuatro fueron de hospitalización, siendo sometido a una intervención quirúrgica reparadora, y urgente, de los planos del cuello afectados.

Como secuelas, el Sr. Clemente , de treinta años de edad en la actualidad, sufre una hipoestesia del territorio del nervio radial, con pérdida parcial, próxima al cincuenta por ciento, de la movilidad flexora del brazo derecho por afección del bíceps y deltoides y pérdida, también, de sensibilidad en los dedos de la mano derecha. También presenta una cicatriz lineal de cinco centímetros en el cuello.

Tercero: El acusado, Fidel , al tiempo de los hechos trabajaba en España como electricista.

Justificación probatoria.

Primero: Los resultados que arroja el cuadro probatorio permiten, fuera de toda duda razonable, destruir la presunción de inocencia del acusado, en los términos pretendidos por la acusación.

En efecto, la Sala ha contado, como instrumento primario de reconstrucción, con el testimonio Don. Clemente , prestado en óptimas condiciones contradictorias, quién afirmó, sin ambages, que el Sr. Fidel fue la persona que le asestó la cuchillada, en la casa de la calle DIRECCION000 , de Salou, el día 6 de agosto de 2006. El testimonio se mostró del todo persistente y coherente con lo afirmado en otras fases del proceso e hizo esfuerzos notables de precisión de todas las circunstancias concurrentes, en particular el modo en que se produjo la cuchillada y las posiciones que ocupaban en la escena cada uno de los implicados, que enriquecen, sin duda, su valor reconstructivo.

La credibilidad objetiva de su relato viene ampliamente corroborada tanto por prueba personal directa como indirecta.

En cuanto a la prueba directa ésta viene referida a la visualización de la grabación digital del testimonio Don. Aurelio prestado en fase instructora. Al respecto, debe precisarse que dicha declaración, junto a la de Doña. Melisa , se prestaron en adecuadas condiciones de contradicción procesal con la asistencia tanto del propio inculpado, de su letrado defensor, en todas ellas, y del Ministerio Fiscal, en escrupuloso cumplimento de las exigencias del artículo 448 LECrim , y cuya introducción plenaria vino dada por la vía del artículo 730 LECrim , mediante su oportuna y completa visualización, en atención a la imposibilidad material de presencia de los testigos, residentes en el Reino Unido y que se encontraban en nuestro País pasando un periodo vacacional. Condiciones de práctica que satisfacen el exigente programa de utilizabilidad probatoria de la prueba sumarial, establecido por el Tribunal Constitucional (SSTC 217/89, 36/95, 200/96, 153/97, 49/98, 97/99, 141/2001 ) y por el Tribunal de Estrasburgo en protección del específico derecho a interrogar a los testigos de cargo que se establece en el artículo 6.1 CEDH (SSTEDH Caso Luca contra Italia, de 27de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia de 2 de julio de 2002).

El testimonio Don. Aurelio fue también contundente y preciso - sin que se revelara ningún déficit de credibilidad subjetiva- describiendo como se apercibió de ruidos en la vivienda, sugerentes de un enfrentamiento, y cómo al salir de su habitación observó al acusado portando un cuchillo en la mano y cómo el Sr. Fidel le conminaba con palabras, sin actitud de violencia o de ataque, a que abandonara la vivienda, momento en el cual el acusado de forma súbita dirigió en perpendicular y de forma directa el cuchillo hacia el cuello del Sr. Fidel , calvándoselo.

La prueba indirecta se integra por los dictámenes forenses que describieron las lesiones que presentaba el Sr. Clemente del todo compatibles con la forma en que éste narro la agresión sufrida.

Sobre el alcance de las lesiones, el debate contradictorio permitió extraer relevante información pericial tanto relativa a la zona afectada como a las posibilidades de afectación. Los forenses fueron contundentes al afirmar que la zona afectada, el cuello, resulta particularmente sensible, precisando que la herida fue profunda, afectando al músculo plexo-braquial, y que se quedó a escasos uno o dos centímetros del paquete de arterias mayores (carótida y yugular).

También se debatió el alcance objetivo de la gravedad de la lesiones. Los forenses en este punto afirmaron que la herida por si bien no comprometió la vida del Sr. Clemente en el sentido que sin la actuación facultativa se hubiera producido irreversiblemente la muerte, sí requirió, sin embargo, una pronta intervención quirúrgica para impedir el riesgo de infección y de hemorragia, poniendo de relieve que aunque no se afectaron los vasos principales se creó un hematoma de diez centímetros que apantanó la sangre, evitando consecuencias más graves, sobre todo si se toma en cuenta que el Sr. Clemente al momento de ser atendido presentaba un hematocrito bajo, indicativo de pérdida de sangre.

En cuanto a la credibilidad subjetiva del testigo, Sr. Clemente , estimamos que, también, es muy alta. No cabe negar, sin embargo, que pueden concurrir en el mismo circunstancias que pueden comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva, derivadas de las malas relaciones con el agresor o de su propia representación como causante del daño sufrido. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficits no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio. Éste sigue formando parte del mismo y, por tanto, debe ser valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a "reajustar" las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizamos para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento - por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva.

Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio- temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

En este caso, el grado de correspondencia o de encaje es absoluto. El testigo no exteriorizó especiales razones y sentimientos de enemistad hacia el acusado y, además, procuró en todo momento la precisión, evitando, reiteramos, exageraciones. Admitió que se encontraba afectado por el consumo de alcohol y drogas, refiriendo también signos de afectación alcohólica en el acusado, y la existencia de un marco de discusión con éste minutos antes a que le asestara la cuchillada y explicó de forma llana y convincente, cómo a partir de dicho momento estuvo solo pendiente de salvar su vida, pidiendo ayuda a los moradores de la casa, si bien reconoció que el acusado le ofreció ayuda que rechazó de forma explícita.

La versión del Sr. Clemente es confirmada, de forma notable, por el propio acusado. Éste refirió la existencia de una previa discusión y si bien negó que le agrediera con el cuchillo de forma intencional reconoce que llegó a asirlo durante la discusión física que mantuvo con la víctima.

La prueba testifical directa no solo ha permitido reconstruir la existencia de las sucesivas acciones sino también las circunstantes espaciales de producción y, en particular, el lugar que ocupaban la víctima y el acusado en el momento concreto en que éste le asestó la cuchillada en el cuello.

Segundo: En relación con el estado psíquico del acusado, los testigos, Sr. Clemente , Don. Aurelio Doña. Melisa , afirmaron que presentaba síntomas de embriaguez. El propio acusado refirió haber bebido horas antes diversas consumiciones de alcohol, si bien no precisó su número.

No obstante, la ingesta no podemos calificarla de intensa ni de intensamente influyente en su capacidad de comprensión del ilícito y de comportarse según dicha comprensión.

Los actos desarrollados por el acusado coetáneos y consecuentes a la agresión así lo demuestran. No solo se procuró el arma de forma consciente, yéndola a buscar a la cocina de la vivienda, sino que, además, asestó de forma fría y certera una cuchillada profunda en el cuello de su víctima.

Fidel fue plenamente conocedor de las consecuencias de su acción hasta el punto de llegar a ofrecerse al Sr. Clemente para taponársela, si bien al momento de marchar de la vivienda le espetó, como refirió la víctima, que si a la mañana siguiente le faltaban sus cosas personales le cortaría los brazos. Pero, además, abandonó la vivienda dirigiéndose, caminando con su propio pie, hacia una zona de camping donde había residido semanas antes con el propósito, explicitado en el plenario, de procurarse un lugar tranquilo al resguardo de terceros que pudieran robarle o inquietarle.

Fue consciente de lo que hizo y también tomó decisiones racionales posteriores a la comisión del hecho que implicaron, además, deambulación prolongada poco compatible con un estado de intensa intoxicación alcohólica.

Fundamentos

Primero: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 CP , en grado de tentativa.

En efecto, la prueba plenaria suministra suficientes evidencias para poder afirmar la presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que reclama el tipo cualificado contra la vida.

Los hechos permiten afirmar, desde una valoración ex ante, la idoneidad de la dinámica comisiva para atentar contra el bien jurídico objeto de protección, atendidas, por un lado, las características del arma utilizada, cuchillo de cocina de unos veinte centímetros de hoja y su marcada capacidad lesiva y, por otro, la localización de la puñalada, en la zona del cuello, con profundidad de tres o cuatro centímetros que afectó a las raíces del plexo braquial y cuya trayectoria se situó a uno o dos centímetros del paquete de grandes arterias que trascurren por la zona del cuello, en particular la carótida y yugular.

Partiendo de dicha idoneidad objetiva, consideramos que la prueba practicada posibilita, igualmente, individualizar la presencia del aspecto subjetivo que no es otro que la asunción voluntaria del resultado de causar la muerte.

Como en todos los delitos dolosos, la determinación del elemento subjetivo no viene exenta de dificultad que se acreciente cuando, además, nos enfrentamos a formas intentadas. Es cierto, y no cabe soslayarlo, que sin perjuicio de la posibilidad de acudir al dolo eventual para entender colmadas las exigencias del aspecto subjetivo de dicha genérica posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia necesaria que en los supuestos de tentativa pueda aquél operar con la misma contundencia que en las formas consumadas.

La transposición de soluciones parte de un silogismo mal planteado según el cual si el dolo de la tentativa es el mismo del delito consumado y éste admite el dolo eventual, también la tentativa debe admitir tal clase de dolo. Esta conclusión, extraída de un intachable razonamiento lógico-formal, debe ser puesta en duda en la medida en que la primera premisa se cuestione. En este punto, y aun cuando existe, en efecto, un océano de soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

Creemos, no obstante, que esta mayor exigencia de intencionalidad se muestra con toda claridad en el supuesto que nos ocupa, en el que concurren en hipotética liza concursal el delito de lesiones, pretendido subsidiariamente por la defensa, y el delito de homicidio en grado de tentativa, pretendido por la acusación.

El cuadro probatorio arroja datos suficientes para identificar el dolo, aun de segundo grado, homicida. El procesado se representó de forma consciente la muerte de su contrincante y pese a ello desarrolló la acción típica.

En este sentido, debe ponerse de relieve que el dolo eventual suficiente para la imputación por homicidio se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio intentado a título doloso debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permita identificar normativamente como consecuencia, si se produce, el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado probabilísimo. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Los datos fácticos sobre los que asentamos la anterior conclusión son los siguientes:

1.-Las dimensiones del arma utilizada, un cuchillo de cocina de hoja inciso- cortante, de más de veinte centímetros de longitud .

2.-La zona corporal donde se asestaron las cuchilladas, en el cuello, con afección de las raíces del músculo plexo braquial. En este punto, destacar, que la herida en el cuello, si bien no llegó a afectar a algunos de los grandes vasos sanguíneos que se ubican en la zona (carótida, yugular), lo que hubiera comprometido de forma irreversible la vida Don. Clemente , fue profunda y se quedó a escasos uno o dos centímetros de dicho paquete vascular.

3.-La cuchillada se asestó de forma directa, sin que existiera una previa e inmediata acción de mutuo acometimiento físico. Fidel alargó el brazo con el chuchillo, en una trayectoria perpendicular, dirigiéndolo de forma directa hacia la zona del cuello cuando Clemente se limitaba a requerirle, de forma no violenta, a que abandonara su domicilio.

El delito se presentó de forma intentada, pues el resultado típico no se produjo, en los términos contenidos en el artículo 16 CP , pero lo cierto es que el autor desarrolló toda la acción tendente a causarlo lo que debe adquirir un evidente valor normativo para la determinación de las consecuencias punitivas que se recogen en el artículo 62 CP , las cuales analizaremos en el correspondiente apartado.

Lo anterior excluye, también, la posibilidad de aplicar la fórmula del desistimiento del artículo 16.2º CP pues si bien es cierto que el acusado no prosiguió con su acción lesiva e incluso ofreció posterior ayuda Don. Clemente dicho comportamiento ex post factum ni puede considerarse activo en términos normativos ni priva ni reduce los niveles de específica antijuricidad del delito de homicidio previamente intentado (vid. al respecto, la interesante STS 8 de febrero de 2007 , ponente, Sr. Martín Pallín, en la que se excluye, ontológicamente, la posibilidad de apreciar la cláusula de desistimiento en una acción intentada de homicidio, en la que el agente no prosigue en la ejecución)

Segundo: Del delito intentado de homicidio es autor, del artículo 28 CP , el acusado Fidel .

Tercero: No concurre la eximente de legítima defensa, introducida de forma confusa y subsidiariamente alternativa por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas.

En este sentido, cabe recordar que el fundamento constitucional de la legítima defensa debe situarse en la necesidad de protección individual de bienes jurídicos y en las necesidades, también, de prevalecimiento del Derecho. La justificación de la conducta no puede venir dada desde concepciones exclusivamente individualistas por la cuales, ante cualquier interferencia en el ámbito de libertad o de autorrealización el ciudadano puede reaccionar de la manera más eficaz para recuperar su espacio de autonomía. Las concepciones liberales chocan con la configuración de los derechos, aún los fundamentales (excepto el derecho a no verse sometido a tortura o tratos inhumanos y degradantes), como derechos absolutos. La Constitución se encarga de manera eficaz de modular la interacción de los derechos fundamentales, estableciendo limitaciones razonables que permitan su coexistencia, además de establecer, en algunos supuestos, estándares de preferencia o de prioridad que en caso de conflicto actúan como criterios de identificación de cual derecho debe prevalecer. A este respecto, valga citar el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el que se prohíbe todo homicidio intencional, estableciéndose como excepción, en el apartado segundo, solo el empleo de la violencia cuando sea absolutamente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra una agresión ilegítima.

Como veremos a continuación, el fundamento social y constitucional de la legítima defensa, al reclamar una finalidad de protección y de prevalecimiento del derecho para la justificación de la acción lesiva-defensiva, comporta la fijación de un rígido programa de condiciones. La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y respecto a la cual el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que además ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad o una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación. En efecto, la agresión, como desencadenante del proceso defensivo debe permitir observar o identificar en el agredido un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Para ello, como apuntábamos, la agresión debe presentarse en términos sincrónicos y, además, no sólo debe amenazar con provocar un disvalor del resultado sino que debe incorporar, también, un disvalor de la propia acción.

En cuanto al elemento temporal de la agresión, éste se identifica cuando es inmediatamente inminente o está teniendo lugar o todavía prosigue (en atención a las formas de manifestación de la acción agresiva), aun cuando ello no suponga, en términos normativos, la exigencia de que, en todo caso, en las acciones de resultado la defensa legítima actúe una vez traspasado el umbral de la tentativa. Es posible admitir, también, la eficacia legitimante de la defensa en relación con actos preparatorios próximos en su progresión a la tentativa. En cambio, una agresión solamente planeada o en fase de preparación que no está próxima a la tentativa nunca puede fundamentar la legítima defensa.

La finalidad de protección que determina el espacio de operatividad de la justificación excluye la defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad del sujeto de lesionar un bien jurídico. Esto coliga con la exigencia de disvalor de resultado en la acción agresiva, disvalor, insistimos, que no significa efectiva lesión sino puesta en peligro, de forma mensurable. Ello implica que no pueda reputarse agresión a los efectos justificantes del artículo 20.4 CP , la tentativa inidónea o simples actos preparatorios, alejados normativamente de la frontera de la tentativa.

En el caso que nos ocupa, a la luz de los hechos declarados probados, no cabe reconocer de manera alguna la concurrencia del elemento de la agresión ilegítima e inminente por parte de la víctima que permita, en el sentido pretendido por la defensa, justificar la acción homicida. La existencia de un marco de conflicto e incluso la posible existencia de mutuos acometimientos entre el acusado y Don. Clemente antes de producirse la agresión con el cuchillo, como sugiere el testimonio Don. Aurelio y de Doña. Melisa y de los agentes de la Guardia Civil que acudieron a la vivienda e identificaron signos de desorden en el mobiliario de la casa, carece de toda relevancia normativa a los efectos contemplados en el artículo 20.4 CP . Ni por su entidad ni por el momento de producción dicho acometimiento o forcejeo físico reúne las condiciones que legitimarían la actuación posterior del procesado, habiéndose excluido, también, por la contundente prueba producida, que en momento alguno Clemente esgrimiera una navaja o cualquier otro tipo de arma al acusado.

No nos enfrentamos ante un problema de racionalidad o de proporcionalidad en el medio defensivo utilizado sino ante la inexistencia del presupuesto fáctico-normativo de toda actuación defensiva legítima como lo es la previa agresión ilegítima. Fidel no se defendió por lo que mal puede calificarse el resultado de su acción como una consecuencia defensiva. No existen "marcadores" en la conducta exteriorizada de la víctima que permitieran al procesado representarse racionalmente la concurrencia de un peligro grave e inminente para su integridad física u otro bien jurídico de especial relevancia reactiva. Todo lo contrario. En este sentido, aún cuando pudiéramos identificar en el comportamiento Don. Clemente una actitud despreciativa hacia el acusado o incluso una co-configuración violenta en el arranque de los hechos en ningún caso el componente agresivo de la conducta previa reuniría las notas que la cualificarían como ilegítima a los efectos que nos ocupan. Cuando se produjo la agresión con el cuchillo Clemente de forma no agresiva le estaba conminando a que abandonara la vivienda en presencia de otro de sus moradores, Don. Aurelio .

De nuevo, debemos insistir en el fundamento constitucional de la legítima defensa y en la correlativa necesidad de identificar en la misma, finalidades específicas de protección no sólo de bienes jurídicos sino del restablecimiento de la preeminencia del Derecho, ante lesiones de particular relevancia. No toda lesión de reglas sociales o actitudinales legitima reacciones defensivas.

Aun cuando a diferencia de otros ordenamientos (como el alemán) la Ley no reclama una específica cualidad requerida o indicada de la legítima defensa, sin embargo, ello no es óbice para decantar de los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico-constitucional, la necesidad de que la previa agresión no resulte irrelevante. Si ante cualquier tipo de lesión, por nimia que sea, de las relaciones entre particulares, se justificara la reacción protectora de la propia esfera de libertad o de derechos, lesionando la vida o la integridad física del agresor, como sostenían las formulaciones liberales más individualistas de la legítima defensa (Kant), se desconocería la preponderancia de la vida como valor troncal de todo el sistema de derechos.

El alto rango de la vida humana (artículo 15 CE; Artículo 2 CEDH) no autoriza en defensa, a matar o lesionar gravemente a personas frente a agresiones irrelevantes. En estos casos, el prevalecimiento del derecho subjetivo (por ejemplo, el derecho a la permanencia en el lugar donde una persona se hospeda a cambio de precio) se haría a costa de la lesión de un derecho de mucha mayor importancia para la propia idea troncal de mantenimiento del Derecho entendido como sistema de relaciones jurídicas conformes con los valores constitucionales.

Fidel disponía de un buen número de medios alternativos de restablecimiento de su derecho a continuar en la vivienda que co- ocupaba, que impiden reconocer todo atisbo de justificación en su acción homicida.

Las limitaciones ético-sociales a las acciones defensivas traen causa de la propia Constitución, y hace que, en ocasiones, incluso, el sujeto deba soportar las agresiones insignificantes antes que reaccionar en desprecio de la vida del que infringe meras reglas de educación o de convivencia.

Cuarto: Concurre la circunstancia analógica del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 21.1 CP y artículo 20.1 CP , en los términos pretendidos por la acusación pública.

En efecto, la prueba plenaria, en los términos precisados con anterioridad, acredita que Fidel había consumido horas antes de los hechos alcohol y que se encontraba afectado por dicha sustancia, reduciendo sus bases de inhibición pero de forma no particularmente intensa, como también hemos tenido oportunidad de justificar.

Proyección influyente que reduce, en efecto, ligeramente la culpabilidad del acusado y, por tanto, le hace merecedor de atenuación de responsabilidad en los términos que propicia la atenuante analógica invocada por el Ministerio Público.

Lo anterior excluye la pretensión defensiva de que se apreciara una eximente por embriaguez plena del artículo 20.2 CP , pues la prueba practicada en el acto del juicio no ha acreditado, de manera alguna, que el Sr. Fidel se encontrara en un estado de intoxicación que le impidiera conocer lo que estaba realizando y asumir de forma voluntaria la decisión de actuación. La mera constatación de consumo concomitante de alcohol, aun en cantidades excesivas, no es suficiente para extraer consecuencias exentoras sino se acredita, de manera cumplida, que cuando el agente realizó la acción se encontraba bajo el influjo directo del tóxico, anulando su capacidad de comprensión del mandato y de comportarse según dicha comprensión, lo que no acontece, por las razones expuestas, en el caso que nos ocupa.

Quinto: Para la determinación de la pena aplicable debemos situarnos, en primer término, en la naturaleza intentada de la acción y, por tanto, en la necesidad de seleccionar uno de los efectos degradatorios, en uno o dos grados, que, respecto a la pena del tipo, se previenen en el artículo 62 CP .

A tal efecto, procede una previa valoración normativa de los indicadores que contiene el propio precepto. Así, deberemos atender al peligro introducido por la acción inacabada y al grado de ejecución alcanzado. Si ambos indicadores marcan un nivel alto lo más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad es fijar la reducción en un grado.

Partiendo de dicha perspectiva, la declaración de hechos probados permite identificar en la acción un alto grado de ejecución y un no menos alto grado de puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es cierto, no obstante, como refirieron los forenses, que las heridas no comprometieron de forma inmediata la vida Don. Clemente , por lo que el tratamiento quirúrgico no fue primariamente salvador, si bien, de no haberse practicado las heridas eran susceptibles de provocar un grave proceso infeccioso o haber propiciado una grave hemorragia que fue impedida por el hematoma de diez centímetros que provocó un venturoso efecto pantano.

Pero ello no contradice la anterior conclusión. En la evaluación normativa del grado de ejecución, no podemos renunciar a la perspectiva ex ante y a tomar en cuenta los cursos causales hipotéticos que pudieron concurrir para identificar la tasa de peligro introducido.

En este punto, es evidente que Don. Clemente salvó su vida por escasos uno o dos centímetros. Si el cuchillo hubiera incidido un poco más en la cavidad del cuello, habría seccionado vasos sanguíneos como la yugular o la carótida provocando de forma, muy probablemente, irreversible su fallecimiento por shock hipovolémico.

Los marcadores objetivos de ejecución obligan a reducir la pena en un solo grado.

Delimitado el marco penológico objetivo, procede abordar el juicio de individualización en sentido estricto.

A tal efecto, debemos partir de la concurrencia de una atenuante analógica atendiendo el ligero déficit de culpabilidad concurrente en el momento de la agresión, lo que obliga a situarnos, ex artículo 66.1º CP , en la mitad inferior de la pena aplicable.

Dentro de estos límites del campo de juego punitivo, debemos destacar, como factor de individualización, el resultado lesivo producido que se proyecta en un cuadro de secuelas que afectan de forma significativa (en la mitad de la escala) a la movilidad del brazo y a la sensibilidad de la extremidad, lo que dada la edad del lesionado (treinta años) permite pronosticar déficits funcionales tanto en su esfera personal como laboral (trabajaba de electricista)

La proyección moderadora de la atenuante junto a la gravedad del resultado lesivo producido, justifica la fijación de la pena en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, esto es en seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

El principio acusatorio nos impide adoptar otras penas accesorias tendentes a la protección de la víctima pues no fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Sexto: Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el daño causado Don. Clemente . La naturaleza extrapatrimonial del daño no impide su resarcimiento si bien, ciertamente, dificulta su cuantificación pues a salvo los supuestos legalmente baremizados, los jueces sólo vienen limitados por la pretensión de las partes y por criterios, a veces, en efecto, difusos y poco cognitivos, de racionalidad social o de prohibición del injusto resarcimiento.

En el caso que nos ocupa, la pretensión indemnizatoria evacuada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, nos parece razonable. Existió un periodo de incapacidad por hospitalización de 26 días y una secuela consistente en cicatriz quirúrgica y pérdida de la capacidad de flexión del brazo derecho próxima a la mitad del índice que médicamente sirve para cuantificarla, así como reducción de la sensibilidad de los dedos de la mano, con evidentes proyecciones funcionales en la vida del lesionado.

La irresarcibilidad ontológica de las mismas no impide fijar la cantidad pretendida de 19.130 €, como justo mecanismo compensatorio.

Séptimo: Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 del Estatuto de la Víctima de la Unión Europea (Decisión Marco de 12.3.2001 ), la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento Don. Clemente .

Octavo: Las costas de este proceso deben ser satisfechas por el acusado, en los términos previstos en el artículo 123 CP y 240 LECrim.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

Condenamos a Fidel , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación alcohólica, a la pena de seis años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure el tiempo de condena, y que como responsable civil indemnice Don. Clemente , en la cantidad de 19.130 €, más los intereses legales desde la presente sentencia.

Condenamos al Sr. Fidel al pago de las costas judiciales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y póngase en conocimiento Don. Clemente .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.