Sentencia Penal Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1033/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA 283/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Lourdes Molina Romero

MAGISTRADOS

D. Rafael García Laraña

D. Andrés Vélez Ramal

Juzgado de Instrucción nº 2 de Huércal-Overa

Diligencias Previas 2034/2008

Nº de Sala 33/2009

En la ciudad de Almería, a diez de noviembre de dos mil diez.

La Sección 1ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delito contra la salud pública.

Son acusados:

Cirilo , NIE nº NUM000 , nacido el 13 de octubre de 1076, hijo de Gabriel Ángel y Dora Elisa, natural de Bugavalle (Colombia), vecino de Huércal-Overa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, en la está privado de libertad desde el 4 de marzo de 2009, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Cristóbal García Ramírez y defendido por la Letrada Dª María José Ramírez Carreño.

Modesto , DNI nº NUM001 , nacido el 16 de junio de 1977, hijo de José Antonio y Adela, vecino de Huércal-Overa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad ningún día, representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendido por el Letrado D. Miguel Rodríguez Martínez.

Hay asimismo otros dos acusados no juzgados.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra Cirilo y Modesto . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el 8 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud y, reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para caso de impago, costas y comiso de los efectos intervenidos.

CUARTO.- La defensa de Cirilo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

QUINTO.- La defensa de Modesto , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución.

Hechos

Alrededor de las 21 horas del día 1 de agosto de 2008, el acusado Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en la calle junto a la puerta de un locutorio telefónico sito en la calle Florida de Huércal-Overa con otro individuo, con el cual se había citado previamente en dicho lugar y, conforme a lo convenido entre ellos con anterioridad, le hizo entrega de un monedero oscuro conteniendo cocaína en siete envoltorios de plástico con un peso de 3,972 gramos y 12,08% de pureza, sustancia valorada en 285,29 euros, pagándole seguidamente a cambio su interlocutor una cantidad no determinada de dinero en billetes. La sustancia fue intervenida momentos después por efectivos de la Guardia Civil que venían manteniendo un dispositivo de vigilancia, centrado en la otra persona que se hallaba con Cirilo .

Seguidamente, fue practicado un registro judicialmente autorizado en una vivienda sita en la misma ciudad, donde se hallaron un fragmento comprimido de cocaína y 17 envoltorios de plástico conteniendo también dicha sustancia. No consta que esas partidas de cocaína se hallasen o se hubiesen hallado a disposición del acusado Cirilo ni que éste tuviera relación alguna con las mismas.

No consta que el acusado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, haya tenido participación o relación alguna con las sustancias hasta ahora relacionadas ni que haya tenido en su poder cocaína en cantidad alguna para su distribución y venta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el párrafo primero del relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 penúltimo inciso del Código Penal , puesto que se produce la entrega mediando precio de unas dosis de cocaína, sustancia gravemente nociva para la salud, distribuidas en siete envoltorios cuya transmisión y venta es directamente observada por agentes de la Guardia Civil en el marco de una investigación y seguimiento que venían llevando a cabo respecto a determinadas personas, en concreto por el guardia con carnet profesional NUM002 que, según declara en el juicio, vio claramente cómo el acusado Cirilo entregaba a otra persona una especie de bolso o monedero oscuro a cambio de unos billetes, monedero que fue arrojado al suelo momentos después y recuperado por los agentes NUM003 y NUM004 , testigos todos ellos que declararon en este sentido en la fase probatoria del juicio oral sin que haya óbice procesal alguno ni motivo de fondo para dudar de su fiabilidad y veracidad, de manera que se materializa y consuma una de las conductas que tipifica y sanciona el citado precepto, hallándose acreditadas asimismo tanto la naturaleza como la valoración de la droga a través de los informes obrantes al respecto en la causa (ff. 351 y 291 respectivamente) no impugnados por las defensas.

SEGUNDO.- Del lo referidos hecho es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Cirilo conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal por haberlo realizado directa y personalmente como acredita la prueba ya referenciada.

Por el contrario, no cabe extender el reproche penal frente a este acusado respecto del resto de las conductas y actuaciones que se le imputan y, concretamente, respecto a una mantenida concertación y dedicación con otros para la distribución de droga en la provincia de Almería ni respecto del hallazgo de otras dosis de cocaína ocupadas en el registro domiciliario a que se hace referencia en el párrafo segundo del relato. En cuanto a estos hechos, la imputación contra Cirilo se basa en ciertas declaraciones inculpatorias vertidas por ese otro acusado no juzgado, así como en el contenido de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo sobre dos terminales de teléfono móvil pertenecientes a ese tercer acusado, especialmente en cuanto a uno de esos números de teléfono ( NUM005 ), pero ninguna de estas dos fuentes de datos puede revestir la eficacia probatoria que postula la acusación. Efectivamente:

1. Como recuerda reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la validación de las declaraciones vertidas en la fase de instrucción por quienes después no deponen personalmente en el juicio oral sólo es factible a través de la reproducción literal prevista en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero además, cuando se trata de prueba de cargo contra un acusado, requiere que la defensa de éste haya tenido oportunidad de intervenir en la toma de declaración sumarial de que se trate y, así, la S. 11 de noviembre de 1998 recuerda que " ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el Juez de Instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si, en aquella diligencia judicial, la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo, mucho menos cuando éstas se vierten no ante la Autoridad judicial, sino ante funcionarios de policía ", criterio éste que es claramente aplicable cuando se trata de la declaración heteroinculpatoria de un coimputado, la cual ha de ser creíble, estable, coherente y corroborada además por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, a partir de lo cual el Tribunal puede atribuirle mayor grado de credibilidad razonándolo debidamente en la sentencia ( SS. Tribunal Supremo de 7 de mayo y 22 de diciembre de 1997 , 13 de julio de 1998 , 14 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2003 ), ya que, como indica el Tribunal Constitucional en sentencia 102/2008 de 28 de julio , " la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad " (en el mismo sentido, S. Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero ). En el presente caso, las declaraciones llevadas a cabo por ese otro acusado ( Javier ) ante el Juez de Instrucción (ff. 205 y 263 y ss.) fueron practicadas sin presencia ni intervención de la defensa del acusado Cirilo , lo cual es ciertamente lógico porque cuando se llevaron a cabo este último ni siquiera aparecía en la causa como imputado, pero ello no puede volverse en su contra ni puede llevar a otorgar eficacia probatoria como soporte de condena a unas declaraciones efectuadas sin posibilidad de intervención ni contradicción alguna por parte del acusado cuya condena hoy se pretende, falta de defensa efectiva que, al no haber existido en su momento, no puede ser salvada ni con la lectura en el plenario de las declaraciones efectuadas y ultimadas sin conocimiento ni participación de la defensa del acusado afectado por las mismas.

2. En cuanto a las conversaciones mantenidas por teléfono por el acusado Cirilo , cuyas transcripciones obran a los folios 47, 49, 164, 178 y 184, todas ellas con el acusado ausente Javier salvo la última que se desarrolla con la acusada también ausente Salvadora , reflejan una petición de una pequeña cantidad de dinero (10 euros) equivalente en clave a la solicitud de dosis de droga según la Guardia Civil, dato éste que no cabe establecer con una mínima certeza, así como otras conversaciones sobre determinadas gestiones de documentación que pendían en el Consulado, otros temas diversos y la solicitud que Cirilo realiza para que su interlocutor le lleve "uno" (sic) a determinado lugar, todo lo cual, insistimos, ni permite establecer como acreditado el mantenimiento de un contubernio o actuación conjunta tal y como se acusa ni tampoco, por tanto, la existencia de relación alguna entre este acusado y la droga hallada en el registro domiciliario antes aludido.

TERCERO.- En lo que atañe al acusado Modesto , el examen de la prueba practicada en el juicio oral, incluida tanto la documental que se tuvo por reproducida como la que efectivamente se leyó conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no permite participación como penalmente responsable en los hechos típicos enjuiciados. Efectivamente, este acusado ni es avistado en momento alguno realizando entregas o intercambios de droga ni tampoco se le ocupa sustancia estupefaciente en su poder, hasta el punto de que no estuvo imputado en ningún momento a lo largo de los primeros meses de la instrucción siguientes a los hechos que han sido declarados probados, de manera que la prueba de cargo frente al mismo gira en torno a las declaraciones del acusado ausente Javier y al contenido de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, pero, como en gran medida ocurre y se ha explicado ya respecto del coacusado Cirilo , ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

1. Respecto de las declaraciones sumariales de Javier , basta remitirnos a los requisitos estudiados en el anterior fundamento para que las mismas se pudieran considerar procesalmente inobjetables, requisitos que como hemos visto aquí no concurren ya que, por las mismas razones que concurren en el caso anterior, tampoco tuvo oportunidad de intervenir en las mismas la defensa del acusado Modesto , el cual entonces ni siquiera estaba imputado, lo cual es suficiente para impedir su valoración como prueba de cargo pero es que, además y a mayor abundamiento, el requisito de la coherencia y credibilidad de la incriminación resulta aquí inapreciable, ya que el declarante afirmó en cada ocasión una cosa distinta e incluso contradictoria con las demás: así, primero dijo ante la Guardia Civil que Modesto , conocido también como " Flequi ", " es la persona que normalmente le envía los contactos para que el detenido venda la cocaína " (f. 117), después indicó en el Juzgado además " que esta persona le dijo al dicente que a través de los amigos si podía conseguirle cocaína más barata y ahí empezó la raíz de todo, que las ganancias se las repartían a medias " (f. 206) y finalmente, en su lugar, manifiesta " que él le llevaba la droga a Flequi y él se encargaba de repartirla " (f. 264).

2. En cuanto a las intervenciones telefónicas en las que participa Modesto , transcritas a los folios 61, 62, 183 y 184, las mismas reflejan claramente la reclamación de éste por la mala calidad de determinadas sustancias antes adquiridas por la suma de 40 euros, cuya devolución exige para ir a comprarlas a otra parte, así como la petición de una dosis (f. 183), lo cual no puede llevar a considerar a este acusado traficante ni inmerso en la agrupación o grupo de acción conjunta que mantiene la calificación acusatoria. Por todo ello, en definitiva, debe ser dictada respecto de este acusado sentencia absolutoria.

CUARTO.- En la comisión del delito no se alega ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto, conforme a lo previsto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , se estima justo imponer la pena privativa de libertad en su límite mínimo, dado el limitado alcance de los hechos que a la postre constituyen el objeto de la condena en comparación con los hechos imputados por cuya globalidad interesa el Ministerio Fiscal la imposición de 4 años de prisión, así como multa proporcional en cantidad próxima al duplo de su valor, suma que no se revela desorbitada en relacion con la situación económica del culpable conforme al art. 52.2 del mismo Código .

QUINTO.- Con arreglo a lo previsto en el art. 123 del Código Penal , el acusado Cirilo debe asumir como responsable del delito las costas procesales correspondientes a la cuota de participación que se le ha imputado, es decir, Œ, debiendo ser declarado de oficio el Œ atinente al acusado absuelto Modesto (art. citado a sensu contrario y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y debiendo estarse en cuanto a la mitad restante a lo que se resuelva cuando sean juzgados los otros dos acusados no habidos.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, así como al pago de Œ de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida relacionada en el párrafo primero de los hechos probados, a la que se dará el destino legal.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Modesto del mismo delito contra la salud pública que se le imputa; dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas frente al mismo y declaramos de oficio Œ de las costas procesales.

En cuanto a la mitad restante de las costas, deberá estarse a lo que se resuelva cuando sean juzgados los otros dos acusados no habidos.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.