Sentencia Penal Nº 283/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1980/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo 1980/09

Jdo. Instr nº 2 de Sevilla

Sumario 2/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA 283/2010

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO

En Sevilla, a 14 de mayo de 2.010.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra:

Mauricio , nacido en Sevilla, el día 22-02-66, hijo de Juan y de Rosa, con domicilio en Sevilla, calle PLAZA000 nº NUM000 , y en Carretera de Torreblanca a Mairena del Alcor con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa. Le representa la Procuradora Sra. García Barranca Banda y le defiende el letrado Sr. Rufo Tejeiro.

Emma , nacida en Sevilla, el día 13-07-68, hija de Romualdo y de Esperanza, con domicilio en Sevilla, Vereda DIRECCION000 NUM002 , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad provisional por esta causa. Le representa la Procuradora Sra. García Barranca Banda y le defiende el letrado Sr. Rufo Tejeiro.

Juan Carlos , nacido en Lisboa (Portugal), el día 11-03-77, hijo de Enrique y de Maria, con domicilio Chabolas de la Carretera Mairena del Alcor, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa. Le representa el Procurador Sr. Rojo Alonso de Caso y le defiende el letrado Sr. Jesús Rojo Alonso de Caso.

Justiniano , nacido en Camas (Sevilla), el día 22-06-79, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en Carretera Torreblanca a Mairena del Alcor NUM004 - Chabola, con DNI nº NUM005 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Le representa el Procurador Sr. Rojo Alonso de Caso y le defiende el letrado Sr. Jesús Rojo Alonso de Caso.

Ramón , nacido en Sevilla, el día 03-10-80, hijo de Herminio y de Angustias, con domicilio en Alcalá de Guadaira (Sevilla), calle DIRECCION001 nº NUM006 , con DNI nº NUM007 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Le representa el Procurador Sr. Candil del Olmo y le defiende el letrado Sr. Caraballo Parra.

Alejandro , nacido en Camas (Sevilla), el día 12-06-72, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en Sevilla, calle DIRECCION002 nº NUM008 , con DNI nº NUM009 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa. Le representa la Procuradora Sra. Borreguero Font y le defiende el letrado Sr. Álvarez Gil.

Cornelio , nacido en Camas (Sevilla), el día 12-06-72, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en Sevilla, DIRECCION002 nº NUM008 , con DNI nº NUM009 , con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa. Le representa la Procuradora Sra. Borreguero Font y le defiende el letrado Sr. Álvarez Gil.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado nº 823 de fecha 28/05/07 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla. El Juzgado de Instrucción formó sumario, en el que dictó auto de procesamiento contra los hoy acusados por delito contra la salud pública y delito de deposito de armas.

Concluso el sumario y remitido a esta Audiencia Provincial, se confirmó la conclusión y se acordó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio oral se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los procesados, los cuales han accedido a declarar después de ser informados de su derecho a no hacerlo, excepto Mauricio y Emma y declaración de los testigos y peritos propuestos y no renunciados por las partes.

El Tribunal ha examinado directamente los documentos que las partes han señalado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la agravación de notoria importancia de los artículos 368 y 369.6º del C. Penal , siendo autores los acusados Cornelio , Justiniano , Alejandro , Mauricio , Emma , Juan Carlos y Ramón , sin la circunstancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó que se impusiera a Cornelio , Justiniano , Alejandro la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 442.240 euros; y a Mauricio , Emma , Juan Carlos y Ramón , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros

Asimismo el M. Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de deposito de armas de guerra del articulo 566.1º en relación con el articulo 567.1 del C. Penal , siendo autores los acusados Cornelio , Justiniano , Alejandro , Mauricio , Emma , Juan Carlos , sin la circunstancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó que se impusiera a Cornelio , Justiniano y Alejandro la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Mauricio , Emma , Juan Carlos que se les impusiera la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de los vehículos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como el comiso de las armas incautadas a los que se dará el destino legal. Finalmente el Ministerio Publico se desistió de la acción civil que ejercitaba contra Candida , dejando sin efecto la petición del comiso de la furgoneta de su propiedad.

CUARTO.- Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, y en concreto la defensa de Cornelio , alternativamente, propone que se aprecie la circunstancia eximente completa de drogadicción, conforme al art. 20.2 ; incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con el 20.2 y en su defecto la atenuante analógica muy cualificada del nº 2 del art. 21 en relación con el art. 20.2 del C. Penal .

En similar sentido la defensa de los acusados Mauricio , Emma , subsidiariamente alego la concurrencia en Emma de la eximente del articulo 20.1 y 2 del C. Penal y en Mauricio la eximente del articulo 20.2º del C. Penal .

Finalmente, la defensa de los acusados Juan Carlos y Justiniano alternativamente, propone que se aprecie la circunstancia eximente del nº 1 del art. 21 en relación con el 20.1º y 2ºdel C. Penal .

Hechos

Declaramos expresamente probados que como consecuencia de investigaciones efectuadas por la policía, al tener conocimiento que el numero NUM010 de la calle DIRECCION003 de la Barriada de Torreblanca de esta ciudad, sobre el mes de abril de 2.007, se habia reabierto como punto de ventas de drogas después de que dicho inmueble, por anteriores intervenciones policiales, permaneciera inactivo, se procedió por las fuerzas policiales a hacer durante un tiempo los oportunos seguimientos y vigilancias, resultando como consecuencia de las mismas que los procesados Cornelio , y sus hijos Justiniano y Alejandro , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se venían dedicando a la venta de drogas en dicho inmueble, si bien lo efectuaban a través de terceras personas y concretamente, entre éstas, del también procesado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que materialmente era el que estaba en la casa de la DIRECCION003 y llevaba a cabo las ventas.

Asimismo y como consecuencia de tales seguimiento policiales, los agentes pudieron comprobar como indistintamente el padre Cornelio o alguno de sus dos mencionados hijos Alejandro o Justiniano , eran los que proveían de droga al vendedor último, el acusado Ramón , y que la misma la tenían guardada en la casa sita en la DIRECCION002 nº NUM008 de Sevilla, que habia sido domicilio del acusado Alejandro , vivienda que en aquella época se encontraba vacía, y les servia de almacén o depósito de las sustancias estupefacientes, de donde la cogían para entregarlas al vendedor Ramón , una vez avisados por éste, a través de unos transmisores de onda corta, de que la misma se habia terminado o estaba escaseando, la cual le acercaban portándola normalmente en un cajón de frutas que, como transportin, habían habilitado en un ciclomotor, que cualquiera de los tres miembros de dicha familia utilizaba para proveer de drogas al punto de venta, sito en la DIRECCION003 , que cogían generalmente de la DIRECCION002 , si bien en ocasiones, de los domicilios donde efectivamente residían los acusados.

Durante las investigaciones llevadas a cabo por la policía entre los meses de abril a octubre de 2.007, se realizaron diversas aprehensiones a varias personas que habían adquirido la droga en la DIRECCION003 nº NUM010 , la cual debidamente analizada resulto ser hachis con una riqueza de entre 7,7% y 14,4% de tetrahidrocannaibol, arrojando las incautaciones un peso total de 161,75 gramos, siendo su valor en el mercado de unos 717,524 euros.

El procesado Cornelio , Alejandro , la esposa de aquel y madre de éste y otros hijos y hermanos residían en la calle DIRECCION004 nº NUM011 de Sevilla, y próximo a dicha vivienda, en el número NUM012 de esa misma DIRECCION004 residía Justiniano .

En el curso de esas investigaciones, los policías que venían haciendo los oportunos seguimientos tuvieron noticias de que Cornelio , Alejandro y Justiniano pudieran estar asimismo dedicándose al trafico de pistolas y armas de fuego, comprobando como los mismos, frecuentaba unas chabolas sita en la carretera de Torreblanca a Mairena del Alcor NUM004 , y que incluso muchas noches Justiniano y su esposa Candida pernoctaban en la misma, residiendo asimismo en dicho núcleo chabolista los acusados Emma , Mauricio y Juan Carlos , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de los seguimientos y comprobaciones de los agentes de la Policía actuantes, así como derivado de la intervención de hachis a personas que eran indicadas por el observador como las que salían de dicha vivienda de la DIRECCION003 , se pusieron tales hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, solicitándose el 8 de octubre de 2007 , mandamientos de entrada y registro en dichos domicilios y en la mencionada chabola, considerando la Policía que los efectos eran propiedad de la familia Alejandro Justiniano y Cornelio , y que los otros residentes la custodiaban, y que dicha chabola podía ser también lugar de aprovisionamiento y custodia de sustancias estupefacientes, amas de fuego y dinero productos de las ventas que se desarrollaba en el nº NUM010 de la DIRECCION003 .

A la vista de la exposición de los hechos por la Policía, se dictaron varios autos el día 8 de mayo de 2007, por el Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital, en los que se acordaba practicar las diligencias de entrada y registro en los domicilios antes señalados. Tales Diligencias se llevaron a cabo, a presencia de distintos Secretarios Judiciales al día siguiente, conforme así se disponía en los autos judiciales que las acordaba, con el siguiente resultado:

En la casa sita en la DIRECCION003 nº NUM010 , se encontraron entre otros efectos, un bloque de hachís, dos tabletas de hachís, un trozo grueso de hachís, 25 laminas de hachís, 2 cuchillos de grandes dimensiones con restos de hachís, cuatro rollos de papel de plástico transparente y 335 euros en efectivos distribuidos en billetes y monedas, producto de la venta de drogas.

En el inmueble sito en la DIRECCION002 nº NUM008 , como efectos a destacar se intervinieron una maquina de contra billetes, un rollo grande de papel adhesivo transparente, un fardo de arpillera, y una pistola marca Astra, modelo A 100, con número de serie borrado y referencia EAA-COCOAFL, con su cargador, así como 17 cartuchos del calibre 9 mm, además de documentación a nombre de otras personas no acusadas.

En la vivienda del número NUM011 de la DIRECCION004 nº NUM011 , se encontraron entre otros efectos, gran cantidad de joyas, tales como cordones dorados, pulseras, anillo, reloj, la suma de 3.825 euros en el dormitorio de Alejandro y en de su sus padres la suma de 8.100 euros distribuidos en billetes de distintos importes, una catana con funda, una espada, 10 cartuchos del calibre 22 sin repercutir. Asimismo se intervinieron un vehículo Audio A4 matricula ....-PTC , y un Quad Yamaha Raptor, matricula U-....-ZQT , ambos propiedad de Alejandro , documentación personal y el ciclomotor antes referido y que la familia utilizaba para transportar la droga. Todos estos efectos así como el dinero intervenido era producto de la venta de drogas.

En el domicilio ubicado en la DIRECCION004 nº NUM012 , donde fue detenido Justiniano , se intervino un bastón de estoque con su funda, un cargador para 17 cartuchos dentro de su funda, una funda de pistola de cuero, 25 cartuchos del calibre 32 sin detonar y diversa documentación.

En la vivienda-chabola sita en la carretera de Torreblanca a Mairena del Alcor, se intervinieron los siguientes efectos: la cantidad en metálico de 14.240 euros distribuidos en billetes de distintos importes, producto de la venta de drogas, gran cantidad de joyas, consistentes en cordones dorados, colgantes, pulseras, sortijas, pendientes, diversa documentación, entre ella tres facturas de una joyería portuguesa, fechadas el 05-07-07 a nombre de Piedad , esposa y madre respectivamente de los acusados Cornelio , Justiniano y Alejandro , por importes de 7.400 euros, 1.600 euros y 430 euros, 5 fardos precintados con tela de saco de rafia de hachis, un paquete de hachís precintado, y otro paquete igual que el anterior abierto, dos walki-talkie. Igualmente se ocuparon distintos útiles para la limpieza de armas, un muelle recuperador grande para arma larga así como las siguientes armas: un fusil marca HK, cuyo funcionamiento mecánico y operativo en vacío es correcto, dotado de selector con dispositivo ametrallador, considerado arma de guerra; un subfusil marca Steir, modelo Solotum, recamada para cartuchos, con funcionamiento mecánico en vació correcto, dotado de selector con dispositivo ametrallador, considerado arma de guerra; una escopeta marca Franchi, con un solo cañón de ánima lisa, semiautomática, con el caño recortado a 380 mm con relación al plano de cierre y con cuyo funcionamiento mecánico y operativo en es correcto; una pistola marca Astra, considerada arma corta de fuego con numero de serie borrado mediante punzonado, con funcionamiento en doble acción correcto; un revolver, marca BBM, troquelado en su armazón, considerada arma detonadora, siendo su funcionamiento mecánico en vacío; un total de 14 carabinas, unas en mal estado de conservación y otras cuyo funcionamiento mecánico en vacio es correcto; armas para las que no se necesita licencia ni guía de pertenencia; un caño de carabina marca cometa, un armazón y un tambor de revolver marca BBM en mal estado de conservación, al haber sido objeto de manipulación, un armazón, una barra y dos cachas de pistolas, marca BRIXIA, en mal estado de conservación, una navaja, un hacha, 14 vainas metálicas percutidas y 229 cartuchos troquelados en buen estado de conservación, 10 cargadores metálicos, hábiles para acoplar en los diversas armas intervenidas, una mira telescópica, un set de herramientas de armería, una llave hexagonal, una funda de pistola, una funda para el subfusil, un portagcargador, y una baqueta de metal y un spray de aceite.

Ninguno de los acusados poseían licencia o guía para utilizar las armas de fuego intervenidas.

Debidamente analizada por el Laboratorio de Análisis Químico de la Policía Científica de Sevilla, la droga incautada en el registro llevado a cabo en el nº NUM010 de la DIRECCION003 y en la chabola antes referida, la misma resultó ser hachis, y arrojó un peso total de 160 Kgrs., con una riqueza del 3,92% al 21,41% en tetrahidrocannabinol, teniendo un valor en el mercado de 221.120 euros.

No queda debidamente acreditado que el acusado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales haya tenido participación alguna en los hechos descritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados han planteados la nulidad de las entradas y registros, considerando que se han vulnerados derechos fundamentales, en cuanto que los registros se llevaron a cabo sin las garantías legalmente establecidas y que además, no estaban suficientemente motivadas las medidas que acordaban la limitación de tal derecho a la inviolabilidad domiciliaría. Tal nulidad no pueda tener favorable acogida.

En efecto, señalaba la Sentencia del T.S. de 05-07-04 que ".....Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01 ).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03 o 627/04 )...."

Igualmente la más reciente sentencia del T. S. de 06-07-07 señala que ".....El recurrente ataca el auto que acordaba la entrada y registro en los domicilios de Bilbao, ocupados respectivamente por los dos procesados...según el recurrente en el auto dictado se advierte una insuficiente motivación o explicitación de un cambio tan radical de criterio, al indicarse solamente de forma escueta razones genéricas que motivaron la decisión última. Las razones que arguye el recurrente no pueden ser acogidas por varios motivos que a continuación se desarrollan.

En primer término, es doctrina conocida de esta Sala, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, que una resolución judicial injerencial puede estar motivada si se integra con la solicitud a la que se remite y en armónica conjunción aportan al instructor los presupuestos fácticos que justifican la medida, satisfaciendo las exigencias de prudencia que todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales conllevan. En nuestro caso el razonamiento jurídico número segundo del auto habilitante hace referencia a los datos policiales ofrecidos en un primer momento, y que el juez instructor reputó insuficientes y a los complementarios, que le hicieron inclinarse por la autorización de las medidas; luego, la autoridad judicial tuvo en consideración los dos oficios policiales y en base a ellos decidió con criterios de proporcionalidad.

Por otro lado, no le falta razón a la Audiencia Provincial cuando viene a significar que el instructor tuvo desde un inicio la información necesaria para autorizar las medidas ante "las razones fundadas en que se apoyaba la policía judicial para solicitarlas, que en modo alguno deben calificarse de simples sospechas o conjeturas..... Como conclusión a todo lo expuesto podemos afirmar que el auto cuya nulidad se interesa está basado, no en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico; ocupación de la droga.....Por lo demás, esta Sala ha tenido ocasión de repetir una y otra vez que los indicios que la policía transmite al juez instructor, no tienen que ser contrastados por este último antes de adoptar la medida, si no existe nada que haga sospechar de su inexactitud. Téngase presente que los miembros de la policía judicial asumen una responsabilidad en su condición de funcionarios públicos especializados, que además actúan a las órdenes de juez instructor...."

Por su parte la Sentenc. del T.S. de 21-06-07 indica .... "Cuando la causa de que tal derecho fundamental ceda ante los referidos intereses se estructura a través de una resolución judicial, ésta debe adoptar la forma de Auto y consiguientemente debe estar suficientemente motivada. No solo por exigencias formales derivadas de la clase de resolución dictada, sino como consecuencia del derecho que resulta restringido. Ello implica una consideración expresa a los elementos fácticos en los que el órgano jurisdiccional se basa para adoptar la medida restrictiva, que, superando las meras hipótesis subjetivas, deben consistir en indicios objetivos de la existencia del hecho delictivo que se pretende investigar y de la participación del sospechoso en él. Objetivos en el sentido de ser accesibles a terceros y de ser susceptibles de verificación posterior. Ordinariamente, la entrada y registro en domicilio será una de las primeras diligencias de la investigación y la solicitud partirá de la Policía. En esos casos, aunque lo correcto es que la fundamentación de la resolución judicial contenga todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han admitido excepcionalmente la validez de la motivación por remisión al contenido del oficio policial que precede a aquella, siempre limitada a los aspectos puramente fácticos relativos a la constatación de hechos.

Y siempre que además, no sea preciso un razonamiento expreso acerca de la relevancia de dichos hechos en cuanto a su trascendencia en relación a la existencia de indicios bastantes.

En el caso, el oficio policial se refiere a una previa investigación policial sobre el domicilio de los recurrentes y sobre las actividades que se desarrollaban en él, de la que resultó, mediante las oportunas vigilancias, la comprobación de que acudía al inmueble un número considerable de personas sin motivo especial, interceptando a algunos de ellos que manifestaron acudir a proveerse de droga que suministran los ahora recurrentes, siéndoles incautada la droga recién adquirida. Incluso describen la mecánica mediante la cual se entrega la droga y se recibe el dinero. Asimismo, la Policía aporta datos documentados de anteriores actuaciones policiales que refuerzan las sospechas.

Puede concluirse, por lo tanto, que en el momento en el que el Juez adopta la resolución de proceder a la entrada y registro en el referido domicilio, lo hace con apoyo en datos objetivos derivados del resultado de una investigación policial previa, que por su contenido resultan suficientes para constituir indicios relevantes acerca de la existencia de una actividad de venta de drogas por parte de los recurrentes. Por todo ello, el motivo se desestima....."

En el presente caso que examinamos, el amplio y detallado informe policial en que se solicitaba la autorización judicial, al que se adjuntaba documentación, folios 28 a 71, se daba cuenta al Juez de Instrucción de las pesquisas efectuadas y comprobaciones llevadas a cabo respecto a los domicilios para los que se instada la resolución judicial habilitante de la entrada y registro en los mismos, que ponían de manifiesto la afluencia de personas a uno de los inmuebles, el de la DIRECCION003 nº NUM010 , donde se efectuaba la venta de hachis, según las actas de intervenciones realizadas a varios ciudadanos, a los que se hizo el oportuno seguimiento e incautación una vez adquirida la droga en dicho lugar, que debidamente analizadas resultar ser hachis; vivienda que era abastecida de tal sustancia estupefaciente por la familia Justiniano Alejandro Cornelio , que utilizaba otros inmuebles suyos como lugares de almacenamiento, no solo de drogas sino también de armas de fuego, según dichos funcionarios policiales actuantes tenían noticias, no solo por confidencias, sino por otras diligencias de investigación que se estaban llevando por el Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía, que estaba investigando un delito de tenencia ilícita de armas, y a través de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente , de donde resultaba que al parecer la citada familia encausada Alejandro Justiniano y Cornelio , se estarían dedicando al trafico ilícito de armas.

Las actas de aprehensión, hasta un total de seis, a las se que adjuntaban los respectivos informes periciales sobre análisis cualitativo de estupefacientes, se acompañaron al oficio policial de petición de autorización de entrada, e incluso la declaración de uno de los compradores Prudencio , que identificaba en una fotografía que se acompañaba, la casa donde habia adquirido la sustancia que se le ocupó, que era la situada en el nº NUM010 de la DIRECCION003 , Pues bien, siendo ello así hemos de llegar a la conclusión que los autos cuestionados a los que se tachan de falta de motivación, son válido sin que se advierta tal defecto acarreante de la pretendida nulidad, en cuanto que en los antecedente de hecho de dichas resolución se hace referencia al oficio policía de solicitud, indicándose y relatándose en ellos, los hechos que resultaban de las investigaciones policiales,- que como hemos antes señalado estaban ampliamente expuestas en el oficio policial-.

De otro lado los razonamientos jurídicos, si bien escuetos no son insuficiente hasta el punto de poderse afirmar que la resolución no está motivada, pues el Sr. Instructor explicita como del relato del oficio policial, se infiere la existencia de indicios, como así ciertamente era, cuando se echa la vista efectivamente sobre dicha solicitud policial de entrada en domicilios, que se comprueba no se trata de una petición lacónica o breve basada en meras sospechas, sino que aportaban auténticos indicios que prima facie, revelaban la presunta comisión de actividades delictivas en esas viviendas y en concreto de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que ese acervo de datos y comprobaciones que se pusieron en conocimiento del Sr. Juez de Instrucción de forma amplia y detallada en el oficio de la Policía, conformaban indicios racionales, como así lo indica la autoridad judicial para dictar los autos habilitantes de la entrada domiciliaria, que, en definitiva no estimamos carente de motivación ni, consecuentemente a ello, nulo por tal causa.

Tampoco se estima que el desarrollo de dichas diligencias de entrada y registro, se hayan producido sin las garantías legalmente establecidas, como se aduce por las defensas. Llegados a éste punto baste indicar, por demás, que dado que ni la casa de la DIRECCION003 nº NUM010 ni la de la DIRECCION002 nº NUM008 , constituían el domicilio habitual de persona alguna, en cuanto nadie residía en ellos, no era ni siquiera necesario, para acceder a ellos, una autorización judicial y en tal sentido damos por reproducido el contenido de la Sent. del T.S. de fecha 24-11-09 cuando habla de la inecesariedad de dicha autorización para un lugar que no constituye morada-habitación de persona alguna, ni respecto al cual nadie se ha atribuido el uso de la misma, como su residencia habitual ni esporádica.

Prosiguiendo con la ejecución de las diligencias de entrada y registro, se ha de indicar que las mismas fueron practicadas a presencia de distintos Sres. Secretarios Judiciales y de las personas interesadas en cada uno de ellos, y así en la DIRECCION004 nº NUM011 estuvieron presentes parte de sus moradores, entre ellos el aquí acusado Alejandro , haciéndose constar expresamente en el Acta del registro, folio 97 que el mismo se realiza en presencia de Alejandro ; en la DIRECCION004 nº NUM012 estaban presentes Justiniano y Candida y finalmente respecto al enclave de chabolas de la Carretera de Torreblanca a Mairena en el mismo se encontraban presente los acusados, moradores de las mismas, Juan Carlos y Emma , así como la madre de ésta Ofelia .

En cuanto a quien ha de considerarse "interesado" a los efectos de entenderse con él dicha diligencia, tanto en lo atinente a la notificación del auto judicial habilitante de la entrada y registro, como a la práctica de dicho registro domiciliario a su presencia, la jurisprudencia existente sobre tal extremo ha venido sosteniendo que por interesado ha de entenderse, no tanto el titular en civil del domicilio, sino, más bien, la persona concreta objeto de la pesquisa judicial y a la que se le pueden derivar perjuicios según el resultado del registro, pudiendo existir varios interesados en este sentido sin que sea exigible la notificación a todos, (SSTS núms. 1537/99, de 27 de octubre; 431/2002, de 8 de marzo, 79/2001, de 30 de enero; ó 947/2001, de 18 de marzo ), y es por ello que no se suscita duda que todas los registros efectuados en los distintos domicilios de la presente causa, en cuanto notificados los autos y llevados a cabo en las personas de alguno de sus ocupantes y moradores, como más arriba hemos especificado, y resulta adverado por el acta de la diligencia de entrada y registro de los fedatarios público, se da con ello entero cumplimiento a lo prevenido en el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al resultar evidente que tales acusados Alejandro , Justiniano , Emma , Juan Carlos , y integraban el concepto de "interesado" en los términos en que éste ha quedado perfilado por la jurisprudencia, pues en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, basta con que sea presenciado por cualquiera de ellos (v., por todas, la STS de 18 de febrero de 2005 ).

Por todo lo que hemos expuesto se ha de considerar plenamente validas y ajustadas a derechos tanto los autos de entrada y registro, como las diligencias practicadas en los distintos domicilios, derivadas de dicha autorización judicial.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368 del Código Penal , referido al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de notoria importancia del articulo 369.6º del C. penal , así como un delito de deposito de armas de guerra el articulo 566.1º en relación con el articulo 567.1º del mismo Texto Legal.

En efecto, en cuanto a la naturaleza los efectos intervenidos, hachís y armas de guerra, las mismas resultan debidamente acreditadas por las periciales practicadas y que obran en autos, consistentes en los análisis e informes realizados tanto por el Laboratorio de Análisis Químico de la Brigada Provincial de Policía Científica, como por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, así como por el informe pericial del Laboratorio de Balística Forense, emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, folios 629 a 646. Informes periciales todos ellos que si bien en los escritos de conclusiones provisionales de alguna de las defensas fueron impugnados, en el acto del plenario y así consta en la pga. 17 del acta de la primera sesión del Juicio Oral extendido por el Sr. Secretario, dichas defensas retiraron las impugnaciones realizadas de los informes periciales aceptando el contenido de los mismos, tanto en lo relativo a la droga aprendida, como a las armas, y renunciando, además, a la practica de la prueba pericial.

Partiendo pues de tal acreditación de que lo intervenido era hachis, dada la cantidad interceptada que ascendía a 160 kilos, no parece pueda suscitarse duda que es de aplicación el número 6 del articulo 369 del C. Penal, al estar muy por encima a la cantidad de 2,5 kgs., limite jurisprudencialmente establecido para considerar de aplicación la notoria importancia del subtipo agravado del art. 369.1.6ª , que prevé una penalidad superior en un grado 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses-, a la básica del art. 368 del C. Penal .

Es ilustrativo el contenido de la sentencia del T.S. reciente de 24-02-10 cuando señala que ".... La doctrina de esta Sala sostiene que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000, 6.11.2000, 11 y 18.3.2002, 24.10.2002, 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las platas o derivados, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.1.6 ,-y consiguiente de la hiperagravación del art. 370.3-, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Por ello, y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19.10.2001 , en el que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, para los derivados del cannabis:

-Marihuana (hierba, griffa, Costo, María): 10 kgs.

- Hachís (chocolate, mierda): 2,5 Kg.

- Aceite de hachís: 300 grs.

Cantidades estas, que como se analizará en el motivo siguiente, según acuerdo Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, deberán multiplicarse por 1000, para la aplicación de la agravación del art. 370.3 CP ...".

Igualmente los hechos quedan plenamente inmersos en el delito de deposito de armas de guerra de los artículos 566.1º y 567.1º ambos del C. Penal , a la simple vista del material incautado en la chabola de la carretera Torreblanca a Mairena, y debidamente analizado por un organismo oficial como es el Laboratorio de Balística Forense de Sevilla, en cuanto se poseían con plena disponibilidad de uso, un ingente número de armas, así y esencialmente un subfusiles y fusil, entre otras, los cuales conforme al Reglamento de Armas articulo 6.1 se han de estimar incluidas en la consideración de armas de guerra y ello por cuanto, como viene a indicar la Sentencia de la Aud. Provincial de Madrid de fecha 28-05-09 "...así como para el depósito de armas de fuego reglamentadas el art. 567. 3 del Código Penal se exige la concurrencia de un determinado número de esos objetos, un total de 5 o más, sin embargo, para las armas de guerra, a la vista del mayor reproche que el legislador desea establecer sobre este supuesto, basta con la posesión de una sola arma para que tal tenencia pueda ya ser calificada como depósito. Por lo tanto, mientras que para las armas de fuego reglamentadas el legislador distingue dos supuestos a los que dota de una gravedad penal en escala, siendo la tenencia de menor entidad que el depósito, para las armas de guerra equipara la tenencia con el depósito. De esta manera, si son descubiertas varias armas de guerra en la inmediata o mediata posesión de un individuo basta con una sola de ellas para integrar el tipo del art. 566 del Código Penal , debiendo servir el resto a los meros efectos de individualizar la pena, pues a nadie escapa que es más grave la posesión o depósito de varias armas de guerra que de una....".

El informe del laboratorio de Balística, señala que el fusil marca HK es un arma larga de fuego automática y que aunque presenta un mal estado de conservación, su funcionamiento mecánico y operativo en vacío es correcto, y que el mismo está dotado de selector con dispositivo ametrallador, por lo que debe ser incluido en las armas de guerra, folios 633, y que en galería se comprobó su correcto funcionamiento operativo en arma semiautomática y lo mismo cabe señalar en cuanto al subfusil de la marca Steir, modelo Solotum, al tratarse de un arma de fuego automática, siendo su estado de conservación bueno y su funcionamiento mecánico en vacío correcto y al estar el mismo dotado con dispositivo ametrallador, debe ser incluido entre las armas de guerra, en cuanto arma de fuego automática ex. articulo 6.1 c) del reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero .

TERCERO.- Del delito contra la salud publica en su modalidad agravada de notoria importancia, así como del delito de deposito de armas de guerra deben responder como autores los acusados Cornelio , Justiniano , Alejandro , Mauricio y Emma , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fueron quienes realizan de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada, tal y como ha quedado expresado más arriba.

A tales autorías se llega tras el análisis de las pruebas practicadas en el plenario y esencialmente de las testifícales de los agentes de Policía Nacional, que efectuaron los seguimientos e investigaciones de los hechos que aquí enjuiciamos y que bajo juramento y a contradictoria interrogatorio de las partes narraron los hechos que llevaron a cabo los distintos imputados y esencialmente los acusados Cornelio , y sus hijos Justiniano y Alejandro ; dicho acusados en lógicas y comprensibles manifestaciones exculpatorias, negaron cualquier implicación en los hechos, mas frente a ello se cuenta con lo declarado por los agentes de Policía nº NUM013 y NUM014 , que fueron los que realizaron las labores de vigilancia y observación tanto de los domicilios, donde posteriormente se realizaron las entradas y registros, como de las actividades de los encausados, indicando dichos testigos de forma clara y sin ambigüedad que veían indistintamente a los hermanos Alejandro Justiniano o al padre de los mismos, conduciendo un ciclomotor, en cuya parte trasera portaba un cajón en el que solían llevar un paquete que entregaban a la persona que estaba al frente del punto de venta de la droga, sito en la DIRECCION003 número NUM010 , a la sazón el también acusado Ramón , al que posteriormente nos referiremos, y que tales entregas coincidían, con un previo contacto entre ellos a través de transmisores tipo walki-talkie, indicando el agente nº NUM013 , como " Cornelio , Justiniano y Alejandro utilizaban walkies para comunicarse...", efectos estos que fueron intervenidos en el registro efectuado en la chabola donde residía la acusada Emma ; prosiguiendo con sus declaraciones consta como dicho testigo narró que en ocasiones, observaron como las personas que, como compradores, acudían a dicho inmueble y al manifestarles el vendedor que no habia en esos momentos droga, esperaban en la puerta del punto de venta y, a continuación, veían llegar a alguno de los tres acusados y continuarse tras ello las ventas, dijo el Policía Nacional nº NUM014 "...que a Justiniano lo vi un día con un walki, que vemos un movimiento de walki y aparece una persona y se produce una transacción, que Justiniano entrega algo..."

Otro dato a tener en consideración es que dichos observadores policiales vieron como cualquiera de esos tres acusados era quien abría el punto de venta.

Conjuntamente con ello se estima como prueba incriminatoria de la efectiva dedicación de los acusados al ilícito tráfico de sustancias, la interceptación efectuada a diversos compradores del hachís que habían adquirido en la DIRECCION003 NUM010 ; en cuanto a las actas de intervención debemos estar a lo acordado por esta Sala en el acto del plenario al incorporarse las originales, ex articulo 729.2 de la L.E.Crim . siendo así que si las fotocopias que de las mismas obraban en autos, no habían sido impugnadas ni refutadas por las partes, no puede ser atendida la impugnación que se hace de los documentos originales, en aquellos extremos en que ambas coincidan, como así se resolvió en el Juicio Oral, en cuanto a que los elementos a tener en consideración son los datos que aparecen en las copias que son reproducción de esos originales y no aquellos que aparecen en el dorso de algunas páginas y que no constan en las actuaciones, siendo así que tal valoración de esos extremos coincidentes, conocidos por las partes desde un inicio ningún indefensión les ha causado, pues podían haber articulado respecto a ellos, cuantos medios de defensa considerasen pertinentes.

Expuesto ello en el acto del plenario también hemos practicado la declaración del agente de Policía nº NUM015 quien ratificó las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a los compradores Cayetano , Fermín , Isidro , Romulo y Prudencio , explicando claramente dicho agente como era debidamente avisado por sus compañeros que hacían labores de vigilancia, cuando los adquirentes de la droga salían de la casa sita en la DIRECCION003 nº NUM010 y que, sin perderlos de vista, lo seguían y en un lugar en el que no pudieran levantar sospecha interceptaba a tales personas a las que le intervenían las sustancias adquiridas en dicho lugar, las cuales debidamente analizada resultaron ser hachís, folios 508 y siguientes, donde constan los informes periciales sobre análisis cuantitativos efectuados por el Laboratorio de análisis Químico de la Policía Científica de Sevilla. Asimismo figuran otras actas de aprehensión, entre ellas las correspondientes a Juan Miguel y Anton que si no fueron ratificadas, se debió a que las defensas renunciaron a la declaración del agente de Policía nº NUM016 , por lo que la impugnación que se hizo por alguna de dichas defensas de tales actas por no haber sido ratificadas, no puede ser atendida. Finalmente, y por lo que se refiere a éste extremo, también valoramos como prueba incriminatoria la declaración testifical de Prudencio , que fue una de las personas seguidas por los agentes de policía tras salir de la DIRECCION003 nº NUM010 y a la que se le interceptó una cantidad, no nimia precisamente, de hachís, siendo así que el mismo en el acto del plenario reconoció como puesta de su puño y letra la firma estampada sobre la fotocopia de una fotografía correspondiente a dicho inmueble, y ello como identificación del lugar en que habia adquirido la droga que se le incautó.

El análisis de todas estas testificales, nos lleva a considerar que del testimonio de los funcionarios de policía podemos obtener que llevaban meses investigándolos. Este testimonio es creíble por los datos que ofrecen de la investigación y el conocimiento que muestran de las circunstancias personales y familiares de los procesados, que no se adquieren en una intervención ocasional el día en que fueron detenidos. Partiendo de esto, consideramos debidamente acreditado no sólo que la droga encontrada en la diligencia de entrada y registro en la casa de la DIRECCION003 NUM010 era de los acusados Cornelio , Justiniano y Alejandro , sino que también les pertenecía la intervenida en el domicilio chabolista de Mauricio y Emma , así como las armas de guerra y demás armas, municiones, dinero, joyas y otros efectos ocupados en ésta vivienda.

Respecto a la autoría por los procesados Mauricio y Emma de la comisión de los delitos contra la salud pública y depósito de armas de guerra, más arriba descritos, no parece suscitarse duda en cuanto fue en el domicilio donde ambos residían, el lugar en que se encontró ese arsenal o depósito de las armas, así como la prácticamente totalidad del hachis, en cinco fardos y otros dos paquetes, sin que ni uno ni otro hayan dado una explicación sobre tan importante posesión de tales efectos (droga en notoria importancia y armas de guerra, entre otras); estos dos procesados en el plenario se acogieron al derecho que tienen constitucionalmente reconocidos a no declarar, y en sus manifestaciones dadas en fase de instrucción, Emma hizo unas declaraciones de todo punto inatendibles, en cuanto se estima irrazonable su alegato de que desconociera los efectos que habia en su propio domicilio, en cuanto dijo que a pesar de que se dedica a limpiar su casa no sabia lo que habia dentro, y tal incredulidad es mayor cuando habia efectos que estaban a simple vista y así, a titulo de ejemplo, dentro del horno de la cocina habia un bolso negro que contenía cierta cantidad de joyas, encontrándose también en lugar plenamente accesible y visible como era el salón, armas y municiones; por su parte el acusado Mauricio , tampoco en su declaración en el Juzgado instructor, folio 376, dio una explicación plausible, siendo la misma ciertamente ambigua, pues tras negar que residiera allí, lo que sí confirmó la coacusada Emma , admite que guardó un macuto que alega se habia encontrado y que cogió sin saber lo que habia en su interior, entrando nuevamente en contradicción cuando dice que ignoraba el que en la parcela hubiese armas y drogas y respondiendo al M. Fiscal dijo que era amigo de Emma y que ésta era ignorante de lo que habia en el interior de la parcela. Pues bien, antes estas declaraciones cabe preguntarse quien sabia lo que habia en el interior, cuando los propios moradores afirman que ellos eran ignorante de los efectos delictivos que habia dentro de su propia casa.

Fuera el actuar de los acusados Emma y Mauricio , ya como copropietarios o bien a titulo de meros guardadores, como así lo creemos, del examen de las pruebas practicadas, consideramos que tanto la droga, como las armas, el dinero y joyas intervenidos en dicha chabola era propiedad de los acusados Cornelio y sus hijos Alejandro y Justiniano . Aquellos y estos han tratado de desvincularse entre sí totalmente e incluso la Sra. Emma Indiano dijo no conocerlos y Mauricio conocerlos solo de vista; mas frente a ello se cuenta con las manifestaciones de los agentes de policía que llevaron a cabo la investigación de los hechos, números NUM013 y NUM014 , quienes depusieron como eran muy frecuente las visitas de Cornelio y sus hijos a la chabola en cuestión y que incluso en ella vivía Justiniano y su compañera Candida , que llegaban allí en los vehículos y pasaban un tiempo en el interior de la chabola número NUM004 , que Alejandro conducia el Audio 4 y Justiniano la furgoneta e iban con ellos a la chabola. A estas manifestaciones y para demostrar la vinculación de tales acusados con la chabola se ha de unir el hecho acreditado de que en el interior de la misma aparecieron tres facturas de una joyería portuguesa datadas en el mes de julio de 2.007 (época en la que se estaban investigando policialmente los hechos que enjuiciamos), a nombre de Piedad , esposa del acusado Cornelio , quien desmintiendo al mismo, tiene declarado en el Juzgado instructor que en esa época y hasta el mismo día en que se practicó la entrada y registro en su domicilio de la DIRECCION004 nº NUM011 residía con su esposa en esa vivienda, sin que contemos con una explicación juiciosa y coherente de por qué se encontraban allí tales facturas, no pareciendo irrazonable colegir que las habia dejado o la propia titular, o una persona muy allegada a ella como son su propio marido o hijos. Asimismo se ha tener también en cuenta el que el propio acusado Justiniano , - que como hemos dicho según la declaración policial vivía indistintamente en la chabola o en la DIRECCION004 -, en su declaración en el Juzgado instructor, dio como domicilio precisamente el de dicha chabola y al efecto figura, folio 371, el de " Crta. Torreblanca a Mairena del Alcor, NUM004 chabola", no dando una explicación satisfactoria en el plenario del por qué dio ese domicilio, pues si sostiene que no era el actual, lo normal era que hubiera facilitado en el Juzgado al tiempo de indicar sus circunstancias personales cual realmente era su domicilio ese día y no el que habia tenido en fechas pasadas.

Otro hecho que abunda para la consideración de la propiedad de la droga y las armas de la familia Justiniano Alejandro Cornelio es la importante suma de dinero y joyas que se intervino en los distintos domicilios, que ante una cumplida demostración por parte de los mismos de licita procedencia, hemos de considerar, sin suscitarnos duda, procedente del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes. Dichos acusados han venido a señalar que se dedican a la venta ambulante para justificar el dinero en efectivo encontrado en sus domicilios, mas ahí se han quedado, en meras alegaciones verbales, pues ni siquiera minimamente se han preocupado de demostrar mediante documentación, testifical, o cualquier otro tipo de prueba que la actividad diaria y cotidiana de los mismos sea efectivamente la venta ambulante, y frente a ese total ayuno probatorio, contamos con las manifestaciones de los Policías que llevaron a cabo el seguimiento y vigilancia de dicha familia Justiniano en el sentido de que no se les conocía actividad licita alguna, siendo llamativo que incluso en uno de los domicilios, el de la DIRECCION002 , que utilizaban de almacén de la droga, (a tal efecto se ocupó un fardo de arpillera donde se suele guardar el hachís), se encontrase una maquina de contar dinero; artilugio éste que no parece sea de habitual posesión por parte de una familia que tenga unos ingresos regulares y no de elevadas cantidades de efectivo.

Por otra parte, nos narró el testigo Policía Nacional nº NUM017 que como consecuencia de otras investigaciones policiales llevadas a cabo por el Grupo de Atracos, al que él pertenecía y en las que judicialmente se habia acordado unas interceptaciones y grabaciones telefónicas tuvo conocimiento, al ser él quien realizó las escuchas telefónicas y transcripciones, que los coprocesados Cornelio y hermanos Justiniano Alejandro , a los que apodaban Orejas , eran poseedores de armas de fuego, que tenían noticias de que traficaban con armas, que de aquellas conversaciones telefónicas se deducía que habia un tráfico de armas y que los hoy acusados participaban en él, y que a través de las intervenciones telefónicas que Alejandro y Justiniano se dedicaban al tráfico de armas. Llegados a éste punto, éstas manifestaciones hemos de enlazarla con lo también declarado por el testigo Policía nº NUM014 , quien indicó como a raíz de que un ex jefe suyo le pasara una nota manuscrita, folio 60, estuvieron investigando a las personas que allí constaban y que, además, tenían otras fuentes de información en similar sentido y que, como consecuencia de las pesquisas que realizaban, éstas venían a confirmar las informaciones y noticias que tenían sobre la presunta dedicación de la familia Justiniano a la venta de drogas y a la posesión de armas de fuego, y a tal efecto en esa nota se indica como se venían dedicando a la venta de drogas en la DIRECCION003 nº NUM010 , dando otros datos además que coincidían con la realidad, lo que así pudieron comprobar sin género de duda los agentes de policía, como ya hemos desarrollado más arriba.

En definitiva, del análisis del acervo probatorio que resulta del juicio oral estimamos que ha quedado demostrado con la certidumbre que exige todo pronunciamiento condenatorio la comisión por Cornelio , Justiniano , Alejandro , Mauricio y Emma de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de un delito de deposito de armas de guerra.

CUARTO.- Respecto al acusado Ramón , los hechos que se han descrito constituyen un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, que describe el art. 368 del Código Penal , sin que sea de apreciar en él el tipo penal agravado por la circunstancia 6ª del apartado 1 del artículo 369 , por la notoria importancia de la cantidad objeto de tráfico.

A tal efecto se considera que el hecho de tener relación, más o menos esporádica, o incluso en una sola y puntual ocasión, con personas que trafican en cantidad de notoria importancia no convierte automáticamente en partícipes del tráfico en la misma cantidad a todos ellos. Lo serían si se probara que había un concierto previo de voluntades o una organización (de lo que aquí no se acusa). Pero de lo contrario, a falta de prueba cierta de este concierto o de esta organización, cada partícipe debe responder por la cantidad de droga con que él personalmente trafique, no del total, y como consecuencia de esto y dado que respecto a dicho acusado Ramón , sólo se ha demostrado en el plenario, por la prueba testifical de los agentes de policía que hacían los pertinentes seguimientos, que era una de las personas, entre otras no identificadas, que estaban al frente del punto de venta "al menudeo" o en cantidades pequeñas, según resulta de las Actas de Aprehensión, sito en la DIRECCION003 nº NUM010 de Sevilla, que contactaba a través de walki-talkies indistintamente con Cornelio o cualquiera de sus dos hijos Justiniano y Alejandro para que estos les proveyera de droga, que cogían del almacén sito en la DIRECCION002 , cuando el hachís se les habia acabado y habia compradores esperando, es por ello que sólo es aplicable respecto de él el tipo básico, por muchos contactos que hubiera podido tener con los otros procesados, pues hay una total ausencia de pruebas de que el mismo fuera condueño del hachís encontrado en el núcleo chabolista de la carretera de Torreblanca.

Finalmente, y por lo que atañe al acusado Juan Carlos , procede su absolución en cuanto no encontramos pruebas incriminatorias que nos sirva de sustento para un pronunciamiento de culpabilidad respecto al mismo. De las testificales de los funcionarios policiales que hicieron el seguimiento de toda esta operación, nada se deriva de que éste acusado viera dedicándose al trafico de estupefaciente o pudiera tener alguna relación con la tenencia o posesión de armas de fuego; respecto al mismo ninguna investigación apunta a un actuar delictivo.

En la Diligencia de entrada y registro de la chabola de la carretera Torreblanca a Mairena, se hace constar por el Sr. Secretario, folio 443, que "anexo a la vivienda, formando parte de la misma parcela, hay una pequeña construcción en la que vive un hombre de nacionalidad portuguesa que dice llamarse Juan Carlos ...no encontrando nada de interés...".Partiendo de este hecho y datos no podemos presumir contra él que fuera también dueño de los efectos incautados en casa de Emma y de Mauricio , que fuera mero guardador de los mismos, en connivencia con aquellos, ni siquiera que tuviera cabal conocimiento de que la droga, armas, y joyas y otros efectos allí encontrados estuvieran en dicho lugar, y ello a la vista de que según se constata por el fedatario público el mismo vivía en una pequeña construcción que aún en la misma parcela y anexa, no consta tuviera comunicación interior con la casa de los procesados Mauricio y Emma , respecto a los que se ignora qué relación pudiera tener con ellos Juan Carlos , ni tampoco con los acusados Alejandro Justiniano y Cornelio y si a ello se une el que en el lugar donde residía Juan Carlos no se hallo en el registro objeto ilícito alguno relacionado con los hechos que estamos enjuiciando, todo ello nos lleva a considerar que no existe un mínima prueba de conexión con la actividad delictiva a la que se dedicaban los otros acusados, por lo que procede su absolución.

QUINTO.- En la ejecución de los expresados delito no concurre en el acusado Justiniano , Mauricio , Emma , ni Cornelio ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni especialmente las alegadas por sus defensas, eximentes completas, incompletas o atenuantes de drogadicción de los artículos 20 y 21 del C. Penal , ya que no se estima acreditado ni testifical, ni documental ni pericialmente que al tiempo de los hechos los mismos tuviesen sus facultades de entender y /o querer anuladas, limitadas o mermadas por un largo, prolongado y abusivo consumo de sustancias estupefacientes, siendo así que a tal efecto en el plenario ninguna prueba se ha practicado a instancia de esas defensas para corroborar esa argüida drogadicción de los mismos, siendo así que incluso Emma en su declaración en el Juzgado, en juicio no declaró, dijo que no consumía drogas, folio 374.

SEXTO.- El artículo 368 del Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, y cuando concurre una de las circunstancias del articulo 369 se impondrá la pena superior en grado y multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga. Con base en dicha penalidad estimamos adecuada, teniendo en consideración su concreta intervención en los hechos enjuiciados, imponer la pena mínima de 1 año de prisión y 1.000 euros de multa, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago al acusado Ramón ; a los acusados Mauricio y Emma también por su especifico actuar en estos hechos como guardadores o depositarios de la droga en su propio domicilio la pena para cada uno, instada por el Ministerio Público de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 442.240 euros, el doble del valor de la droga incautada, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Finalmente y para los acusados Cornelio , Justiniano y Alejandro , la pena, a cada uno de ellos de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 442.240 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, penalidad ésta que se impone atendida su acreditada propiedad de la droga y activas intervenciones en la fluida y continua venta de las mismas a través de terceras persona, así como por el hecho de que la cantidad de hachis incautado, unos 160 kilos, rebasa con creces el limite de los 2,5 kgrs. fijado para la apreciación de la notoria importancia.

En base a esas mismas circunstancias referente a las distintas participaciones en los hechos, se fija en 3 años de prisión la pena a imponer a Mauricio y Emma por el delito de depósito de armas de guerra y a los otros acusados Cornelio , Justiniano y Alejandro la solicitada por el M. Fiscal de 6 años de prisión, habida cuenta el número de armas de guerra, armas de fuego, cartuchos y demás efectos relacionados con dichas armas, que fueron incautados.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso del dinero, de las armas y de los vehículos intervenidos a los acusados a los que se dará el destino legal.

En cuanto a las joyas intervenidas al no haberse solicitado su comiso por el Ministerio Fiscal, se decreta el embargo de las mismas a fin de responder a las responsabilidades pecuniarias que se acuerdan.

SÉPTIMO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Fallo

Condenamos al acusado Ramón , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una MULTA DE 1.000 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Condenamos a los acusados Mauricio y Emma como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de depósito de armas de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la la pena, para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 442.240 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito contra la salud publica y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de depósito de armas de guerra y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Condenamos a los acusados Cornelio , Justiniano y Alejandro , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de depósito de armas de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la la pena, para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 442.240 euros, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito contra la salud publica y a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de depósito de armas de guerra y al pago de una séptima parte de las costas del juicio.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de ilícito comercio, así como el comiso del dinero, de las armas de guerra, armas de fuego y demás objetos incautados, y de los vehículos intervenidos a los acusados Alejandro y Justiniano marca Audi, modelo A4, matricula ....-PTC y Quad Marca Yamaha, modelo Raptor, matrícula U-....-ZQT , a los que se dará el destino legal.

En cuanto a las joyas intervenidas, se decreta el embargo de las mismas a fin de responder a las responsabilidades pecuniarias que se acuerdan en esta resolución.

Absolvemos libremente a Juan Carlos de los delitos de que venia acusado, con declaración de oficio una séptima parte de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO, votó en Sala y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.