Sentencia Penal Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 273/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 273/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

PA 116/09

SENTENCIA Nº 283/11

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª LUZ ALMEIDA CASTRO

En Madrid, a diez de noviembre de 2011

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 116/09 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, por delito de hurto en grado de tentativa, contra Hortensia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romojado Casasdo y defendida por la Letrado Sra. García Palacios.

Como apelante la citada acusada y como apelado el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de doce de mayo de 2011 , que declara como probado: "Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que, sobre las 20,30 horas del día 12 de diciembre de 2.008, la acusada Hortensia , mayor de edad, nacida el día 23 de julio de 1.984, sin antecedentes penales, se encontraba en el establecimiento comercial El Corte Inglés, sito en la calle Serrano Jover nº 5 de esta capital, con ánimo de beneficiarse económica e ilícitamente, y provista de una bolsa forrada con papel de plata, sustrajo, sin que conste empleara fuerza alguna para ello, varias prendas de ropa de las marcas Tommy, G Star y Pepe Jeans, que introdujo en el mencionado bolso, saliendo a continuación de dicho establecimiento tras traspasar las líneas de caja, sin abonar los productos, que han sido tasados en 445,90 euros, momento en que fue sorprendida por una empleada del centro comercial, quién retuvo a la acusada hasta la llegada de la Policía Nacional, que procedió a su detención, recuperando la totalidad de los efectos sustraídos, y entregados al Cortes Ingles";

y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a la acusada Hortensia como autora de un delito intentado de hurto ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Hortensia quien alegó infracción de precepto legal.

TERCERO. - Repartido el recurso de apelación en esta sección, por diligencia de ordenación de tres de octubre de 2011 se acordó la formación del oportuno rollo, designando como Magistrado ponente, y por providencia de dos de noviembre de 2011n se señaló para la deliberación para el día diez de noviembre de 2011, con reasignación de Magistrado Ponente.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada, a excepción de la cuantía de tasación de los efectos sustraídos sustituyéndose la mención de 445,90 € por la de un importe inferior a 400€..

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la condenada se contrae a determinar si debe excluirse o no el IVA del precio de los objetos hurtados.

La valoración de los efectos sustraídos en establecimiento comerciales habrá de hacerse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , añadido por la Disposición Final 1ª. 2 e) de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre , que dispone que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público." Precepto cuya constitucionalidad ha sido declarada por Auto del Tribunal Constitucional 72/2008, de 26 de febrero .

Tal precepto, a juicio de este Tribunal, no viene a equiparar ope legis el precio de venta al público con el valor de la cosa sustraída siempre que el hecho se haya producido en un establecimiento comercial. A ello se opone una interpretación literal: Lo que el precepto en cuestión dice es que "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "tener en cuenta o en consideración algo". Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído -en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial- se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Interpretación que resulta respetuosa con el criterio del Tribunal Constitucional, recogido en el citado Auto 72/2008 , que declara que el artículo 365.2 LECrim tiene un carácter de mero criterio de valoración probatoria del valor de la cosa objeto del delito en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales (FJ 2).

Ahora bien, siguiendo esta interpretación del Tribunal Constitucional no se exigirá para la fijación del valor de lo sustraído prueba distinta a aquélla que acredite el precio de venta al público en el concreto establecimiento público en que tenga lugar la sustracción. No obstante, teniendo en cuenta que en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 72/2008, de 26 de febrero nada se dice sobre si el I.V.A. consideramos que debe entenderse excluido como valor del bien sustraído tal impuesto, puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo ( SAP Barcelona Sec. 5ª, 13-1-2006 y 27-1 y 27-5-2009 ).

Frente a esto no puede oponerse que el artículo 2. a) del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, defina el «Precio de venta» como " el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el Impuesto sobre el Valor Añadido y todos los demás impuestos", pues como se indica en ese mismo artículo 2 esa definición es a los efectos de aquel real Decreto, cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y facilitar la comparación de los precios (art. 1), por lo que resulta lógico que se incluya el IVA para una mayor facilidad del consumidor.

El precio según el Diccionario de la Lengua española es el "valor pecuniario en que se estima una cosa". Como dice la SAP Barcelona, Sec. 6ª, de 9-11-2005 , la expresión legal de "precio de venta al público" tiene un alcance menor del de "desembolso" que el comprador hace para la adquisición de un producto, limitándose a la contraprestación económica que habría de satisfacerse al propietario de la cosa a cambio de la transferencia del dominio del bien mueble. En este sentido, y ello sin perjuicio de que es esencialmente este montante económico el que constituye la base imponible considerada por el artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ), para (en función del tipo impositivo aplicable en los casos de no exención) determinar la cuota que ha de satisfacerse por este tributo. Dicho de otro modo, precio es la contraprestación económica a satisfacer al propietario por un producto e IVA es el impuesto estatal que graba el hecho imponible de la entrega del bien ( art. 4 de la Ley 37/1992 ) y que solo debe abonar el consumidor, sin que esta dualidad de conceptos desaparezca por el hecho de que la repercusión del impuesto se haya de efectuar en la factura y pueda verse oscurecida -en las ocasiones en las que el Reglamento del IVA lo permite- por la no consignación separada de la base imponible y la cuota devengada ( art. 88.2 de la Ley 37/1992 ).

Este criterio de la deducción del IVA en la determinación del valor de la cosa sustraída en establecimiento comercial es seguido por este Tribunal (Ss 308/09 de 8 de octubre , 1 y 114/10, de 25 de marzo de 2010 , 6/05/2010 a modo de ejemplo) y por entre otras, por la AP Barcelona sec. 5ª (S 13-1-2006), Sec. 6 ª (S 9-11-2005) y sec. 7ª, S 2-11-2005, núm. 108/2006, AP Madrid, sec. 17 ª, S 31-10-2005 y 1-4-2009, Sec. 7ª S 13-11-2008 y 2-2-2009, Sec. 2ª 12-1-2009; SAP Guipúzcoa Sec. 1ª 20-10- 2008).

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado nos lleva a la estimación del recurso por considerar correcta la calificación de los hechos como una falta de hurto del artículo 623.1 C.P , añadiendo a lo expuesto que daremos por bueno que el precio con inclusión del IVa era de 445,900 €,. Siendo tal el precio consignado la deducción del IVA nos sitúa en la cantidad necesariamente inferior a 400 €, es decir inferior al límite cuantitativo del delito y por tanto constitutivo de una falta de hurto en grado de tentativa del art. 623 del C.P . en relación con los arts 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

Lo expuesto nos lleva no solo a la estimación del delito sino a concluir con una sentencia absolutoria ello por estimar la prescripción de la falta origen de las actuaciones. Como se indica en la propia sentencia apelada a la hora de rechazar la atenuante de dilaciones indebidas, el procedimiento ha estado paralizado durante dos años desde mayo de 2009 hasta mayo de 2011 por no ser habida la acusada por lo que han transcurrido los plazos a que hace referencia art. 131 .2 del C.P y ello porque el cómputo del plazo, a la vista del Acuerdo No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26/10/2010 se verificará teniendo en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste el declarado como tal en la resolución judicial en que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas o que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri, se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal Hortensia contra la sentencia de doce de mayo de 2011, recaída en los autos de Juicio Oral 116/09 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid que, en consecuencia, se revoca, declarando falta de hurto el hecho origen de las actuaciones y absolviendo a la acusada de la misma por prescripción, ello con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras Magistrados integrantes de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. DOY FE.