Sentencia Penal Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 45/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00283/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 45/2011

SECCIÓN TREINTA J. oral 3/2010

Jdo. Penal 23 MADRID

S E N T E N C I A Nº 283/2011

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil once.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el 26 de noviembre de 2010 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Alfredo José Honorato Álvarez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "ÚNICO.- El pasado 5 de agosto de 2.008 el acusado, Feliciano , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, conducía el vehículo Renault 19, matrícula N-....-NX , por las calles de esta ciudad, bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas ingeridas con anterioridad. Por tal razón, cuando sobre las 21:30 horas de ese día, fue requerido para realizar una prueba de alcoholemia por Agentes de la Policía Municipal debidamente uniformados, a la que se sometió voluntariamente, arrojó una tasa de 1Ž16 y 1Ž19 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, no solicitando el contraste de dicha prueba con un análisis de sangre, derecho del que fue debidamente informado".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que, absolviéndolo libremente del delito contra la seguridad vial previsto en el art. 384.2º del Código Penal de que también venía acusado, debo condenar y condeno a Feliciano como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379 2º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º.- A la pena de 3 meses y 21 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- A la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 3 meses.

3º.- Al pago de las costas procesales causadas".

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria o, alternativamente, se declarara la nulidad del acto del juicio oral hasta el momento del derecho a la última palabra al objeto de que el juzgador interpele al recurrente en si consentiría la imposición de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Feliciano interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria al haber incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba y haber vulnerado el principio "in dubio pro reo" pues los agentes no recordaban lo sucedido y se encontraba el recurrente en perfectas condiciones para conducir.

El recurso no puede prosperar. Se ha practicado prueba de cargo suficiente en que se puede sustentar la condena, desde la perspectiva de la reforma del tipo penal del artículo 379.2 del CP operada por la Ley 25/2007, de 30 de noviembre, en vigor desde el 2 de diciembre de 2007 , que dice en su número dos: Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que con dujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro . Por tanto, el precepto recoge dos tipos penales distintos:

A) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

Este tipo penal, coincidente con el regulado en el derogado artículo 379 del Código Penal , requiere la concurrencia de los siguientes requisitos para su punición:

1º.- Un elemento objetivo consistente en la previa ingestión de bebidas alcohólicas en cantidad superior a la permitida a efectos administrativos e inferior a los 0,60 miligramos por litro de aire espirado o a los 1,2 gramos por litro de sangre.

2º.- El influjo de aquella ingesta alcohólica en las facultades físicas y psíquicas, de percepción, de reacción de autocontrol, etc., de manera que el conductor se encuentre bajo la influencia de esa ingesta, como se recoge en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas la de 17 de noviembre de 1.980 y la de 22 de febrero de 1.991).

B) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. En este supuesto, novedoso frente al derogado, es suficiente para la comisión del ilícito la ingesta previa de alcohol en un índice superior al indicado. No porque no sea necesario acreditar que tal ingesta alcohólica haya tenido repercusión o influencia en las facultades físicas y psíquicas, de percepción, de reacción de autocontrol del conductor que previamente ha ingerido alcohol sino porque se presume "iuris et de iure" que con tal cantidad de alcohol ingerido, la influencia negativa en las facultades físicas y psíquicas se produce siempre. Por eso el nuevo tipo penal utiliza la expresión " en todo caso , será condenado ..." frente a la expresión empleada en el primer párrafo " el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de" . En suma, el legislador, tras la reforma y en este segundo supuesto, ha acogido las conclusiones a las que la ciencia médica ha llegado al respecto (Dubowski K.M., habla de varios grados de intoxicación alcohólica que van sucesivamente desde la sobriedad, pasando por la euforia, la excitación, la confusión, el estupor y el coma, hasta la muerte según se corresponden con tasas de alcohol y síntomas diversos).

Por lo expuesto, en el nuevo tipo penal, todas las alegaciones relativas a los síntomas que los agentes y demás testigos presenciales hubieran apreciaron en el acusado en orden a justificar su influencia lo serían a mayor abundamiento, por lo antes expuesto.

Es ante este novedoso tipo penal ante el que nos encontramos por cuanto a Feliciano le fue practicada correctamente y con las exigencias legales la prueba de alcoholemia con el etilómetro Drager Alcotest 7110-E que arrojó sendos resultados de 1.16 y 1.19 mg/l de alcohol en la primera y segunda prueba practicada. Y es que tal aparato había superado la verificación periódica el día 16 de noviembre de 2007, según el certificado unido al folio 14 de la causa (no impugnado por las partes), con validez de un año desde la fecha del ensayo (el 30 de octubre de 2007) siendo así que la prueba se efectuó el 5 de agosto de 2009. Por tanto, en base a lo expuesto, la comisión del ilícito se ha acreditado aún cuando los agentes intervinientes no pudiesen aportar datos relativos a su estado por no acordarse.

Por tanto se ha practicado prueba suficiente para dictar la sentencia condenatoria que se recurre y el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO. - Dispone el art. 49 del Código Penal, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre , que los trabajos en beneficio de la comunidad no pueden imponerse sin el consentimiento del penado, de manera que requieren el expreso y personal consentimiento de éste/os para su imposición, como garantía para evitar la vulneración del mandato del artículo 25.2 de la Constitución que prohíbe las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad que consistan en trabajos forzados. Por otro lado, al no estar configurada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como privativa de libertad sino privativa de derechos, la exigencia del consentimiento está en consonancia con el artículo 15 de la Constitución que prohíbe las penas y tratos inhumanos y degradantes. Además, tal exigencia conduce a la ineludible obligación de obtener tal consentimiento antes del dictado de la sentencia porque, dado su régimen legal, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento, la eventualidad de que el penado se negase después a prestarlo, podría dar lugar a que el hecho quedase impune, al no establecerse por el legislador una responsabilidad personal subsidiaria caso de su incumplimiento al modo de la prevista para la pena de multa en el artículo 53 Código Penal . Por otra parte, no existe previsión legal para la imposición de penas alternativas ni de forma condicionada para el caso de que el penado no consintiere los trabajos comunitarios, lo que refuerza la tesis de que no es posible imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad si no media el previo, expreso y personal consentimiento del penado. De tal forma que, en cuando no conste ese consentimiento del penado, se ha de optar por imponer la pena que, como alternativa, prevea el legislador para el tipo penal en el que sean subsumibles los hechos.

En el caso enjuiciado, el acusado no ha consentido los trabajos en beneficio de la comunidad. Así se constata tras el examen de la causa y el visionado del acto del juicio oral resultando irrelevante al efecto que el juez "a quo" no recabase el mismo pues si bien podría haberlo hecho, no existe disposición legal que así lo exija y el recurrente, asistido de letrado en todo momento, no recabó su consentimiento para la imposición de la citada pena pues es lo cierto que ni en el escrito de calificación provisional -conocida ya al calificación provisional del Ministerio Fiscal y que interesaba al imposición de pena de prisión de seis meses- ni en el juicio oral -elevadas a definitivas las conclusiones provisionales- le formuló pregunta al respecto. Solo conocida la sentencia, concretamente el fundamento de derecho cuarto, dedicado a la individualización de la pena, y vía recurso introduce "ex novo" esta cuestión. Por tanto, ha de rechazarse la nulidad pretendida con la finalidad de recabar del acusado tal consentimiento.

Ello no obstante, la Disposición Transitoria Tercera a) de la Ley Orgánica 5/2010 obliga a revisar, de oficio y por esta Sala, la sentencia dictada. Y es que se ha modificado el artículo 379 del Código Penal en el particular relativo a las penas a imponer pues, mientras el Código en vigor en la fecha en que ocurrieron los hechos castigaba el delito con pena de prisión de tres a seis meses o la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, desde el 23 de diciembre que entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 , las penas a imponer pueden ser pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Siendo este precepto más favorable al reo, en tanto puede imponerse exclusivamente la pena de multa (ya no es necesario que además de esta se imponga la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, para los que no se cuenta con el consentimiento del penado) o prisión, procede imponer la pena mínima pero no de prisión sino de multa, seis meses multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas- y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día. Porque la Sala considera más beneficios la pena de multa que la de prisión pues, aún en el caso de que resultara impagada la multa y fuera de aplicación el artículo 53 , la pena resultante nunca superaría los tres meses de prisión. Par al fijación de la pena en sus mínimos, tenemos en cuenta que el recurrente cuestiona la impuesta en la instancia(3 meses y 21 días de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 3 meses) por excesiva, que ese alejamiento del mínimo no se motiva, que carece de antecedentes penales y que, aun cuando no se han producido paralizaciones temporales susceptibles de dar lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, los hechos que se enjuician datan de agosto de 2008.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso, en los términos indicados.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Feliciano contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, condena que se REVOCA en el particular relativo a la pena a imponer que se fija en:

- seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas y

- privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día.

Se confirma el resto íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.