Sentencia Penal Nº 283/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 71/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 71/2011-RP

JUICIO ORAL Nº 475/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 283/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 23 de marzo de 2011

VISTO en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 475/2011 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Franco y Oscar , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Sobre las 23.25 horas del día 11 de septiembre de 2010, los acusados D. Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y D. Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la calle Jiménez de Quesada, de Alcalá de Henares, y puestos ambos de común acuerdo, y con ánimo de enriquecimiento ilícito abordaron a D. Abel , repartidor de Telepizza, quien había acudido a la calle indicada para realizar la entrega de un encargo. El acusado D. Oscar agarró del brazo al Sr. Abel , lo llevó a una parte más escondida y le exigió que le entregara el dinero que llevara a la vez que le manifestaba "como grites te apuñalo" y que le exhibía la punta de un cuchillo de cocina con hoja de diez centímetros, aproximadamente. A continuación, y tras la búsqueda del dinero por el Sr. Oscar en un bolsillo del Sr. Abel , éste acabó entregándole el dinero que llevaba para el cambio, 34,15 euros, propiedad de la empresa Telepizza. Una vez que los acusados se hicieron con el dinero del Sr. Abel ambos se dieron a la fuga, marchándose juntos en el vehículo que conducía el Sr. Oscar , un Volkswagen, matrícula ....-BXS . Transcurridas dos horas desde la comisión de los hechos descritos, los acusados fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad desde el día 12 de septiembre de 2.010.

El día 22 de octubre de 2.10, el acusado D. Oscar consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 35 euros."

FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Franco como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado D. Oscar como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado, prevista en el artículo 21. 5ª del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procédase a la entrega de la cantidad consignada por el Sr. Oscar (34,15 euros) al representante legal de Telepizza.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de los condenados en la instancia, Franco y Oscar se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando los motivos que más adelante se analizarán.

TERCERO.- Admitidos los recursos, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de 21 los corrientes para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª Teresa García Quesada

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.- RECURSO INTERPUESTO POR Franco

PRIMERO.- El primer motivo del recurso hace referencia al hecho de que, a juicio del recurrente, de los hechos declarados probados en la sentencia, no se puede inferir la participación de Franco en acción delictiva alguna. Para llegar a tal conclusión, considera el recurrente que deben excluirse, del relato de los hechos, aquéllos párrafos en los que no aparece expresamente nominado su cliente. Como consecuencia, entiende que no se imputa en los hechos probados acción delictiva alguna a su patrocinado, lo que se deriva de la declaración del testigo víctima de los hechos, quien manifestó en el acto del Juicio Oral que su patrocinado no participó en el robo.

El motivo no puede ser estimado.

En el relato íntegro de los hechos probados, la Juzgadora "a quo" inserta las bases que luego le permiten, en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, construir la autoría conjunta de ambos acusados respecto de los hechos objeto de la acusación.

Así las cosas, en el presente caso, la Sentencia recoge en su relato fáctico los siguientes puntos, en orden a establecer la autoría:

1.- ambos obraban de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito.

2.- en tales condiciones abordaron a Abel , repartidor de "Telepizza", quien había acudido a la calle indicada para realizar la entrega de un encargo,

3.- el acusado Oscar agarró del brazo al repartidor y lo llevó a una parte más escondida, exigiéndole la entrega del dinero, amenazándole de palabra, al tiempo que le exhibía un cuchillo,

4.- el acusado Oscar registró el bolsillo del repartidor, quien acabó entregándole el dinero que llevaba,

5.- una vez ambos acusados se hicieron con el dinero del repartidor, ambos se dieron a la fuga, marchándose juntos.

De tal relación de hechos no puede deducirse, como sostiene el apelante, que no se contenga en el relato fáctico imputación alguna delictiva respecto de su patrocinado, ya que, de lo apuntado se colige que, a juicio de la Juzgadora de Instancia, ambos planearon, ejecutaron y terminaron el hecho, agotando el "iter criminis", aún cuando la acción intimidatoria fuera realizada por uno sólo de los partícipes.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, la alegación se centra en considerar que no existe prueba de cargo suficiente para considerar a su patrocinado autor del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que ha recaído sentencia condenatoria.

Tal alegación se fundamenta en la declaración del testigo, quien manifestó que fue el otro acusado Oscar quien le coge del brazo, le lleva a la zona oculta, (incluida oculta de la vista del recurrente), le coge primero el carnet y le exige dinero a cambio de devolvérselo; afirma que el testigo declaró asimismo que Franco se mantuvo alejado. Igualmente hacer referencia a la declaración del coimputado, quien reconoció haber sido quien se acercó al repartidor, le exige el dinero y le mete la mano en el bolsillo rebuscando entre sus pertenencias.

Debe decirse en primer lugar que, en cuanto a la autoría conjunta, se hace preciso aclarar el concepto que de la autoría da la actual redacción del artículo 28 del Código Penal y la interpretación jurisprudencial del mismo.

En efecto, dispone el artículo 28 del Código Penal que "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".

De la dicción literal se desprende que el texto legal recoge la autoría conjunta como forma de autoría propia. En la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo.

Así ha venido siendo precisado el concepto de coautoría desde una antigua línea jurisprudencia, vigente todavía el código Penal de 1973 , y que se mantiene hasta la actualidad, y de la que es claro exponente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14-9-2007 , que al respecto aclara que

"Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1363/2005, de 14 de noviembre , que el artículo 28 del vigente Código Penal dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento". Son coautores, pues, quienes realizan el hecho conjuntamente. Y una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar".

La teoría del dominio del hecho implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito debe colaborar con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es preciso que cada uno ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el proyecto común, que constituyen aportaciones causales decisivas, disponiendo los partícipes del co-dominio funcional del hecho ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 7-11-2001 ).

Sentado lo cual, y siendo cierto que tanto el testigo como el coimputado atribuyen a este segundo en exclusiva la acción material de la intimidación y el registro, no es cierto que dijera el testigo que el recurrente se encontrara alejado, ni existe base para afirmar que fuera ajeno a los hechos.

Este Tribunal ha visionado la grabación digital del acto del Juicio Oral, que es perfectamente visible y audible, y ha podido comprobar como el testigo en su declaración inicial se refirió a los autores en plural, para después a preguntas del Letrado hoy recurrente, refirió que los actos concretos de intimidación y el registro de sus pertenencias lo realizo el acusado Oscar , y no Franco . Sin embargo no dijo como sostiene el recurrente, que Franco se mantuviera alejado, puesto que relata que todo el suceso tuvo lugar dentro del mismo portal, declaró que fue Oscar quien le condujo a la esquina oscura del recinto, pero no que Franco se marchara, sino que ambos se marcharon juntos y se metieron en el coche. También relato, lo que omite el recurrente, que cuando fue interpelado por los acusados, él se dirigió a Oscar para comprobar el teléfono desde el que se había hecho el pedido, fue Franco quien se puso a mirar el teléfono, y que en ese momento él se acercó para mirarlo y entonces empezó todo.

Por ello, de tal declaración no puede inferirse la consecuencia pretendida de la falta de participación de Franco en el desarrollo de los hechos, sino que, tal y como argumenta la Juzgadora en su sentencia, existe un reparto de papeles que no impide considerar a ambos partícipes autores, siendo razonable su argumentación relativa a la división de tareas entre ambos, en virtud de la cual, mientras uno realiza materialmente la acción intimidatoria y el despojo, el otro queda en una posición vigilante, para evitar que pueda acercarse alguna persona o que la víctima pueda huir.

En tal caso, y según la doctrina más arriba expuesta, ambos habrían colaborado con actos ejecutivos al éxito de la acción planeada en común, sin que sea preciso que todos los partícipes realicen todos y cada uno de los actos en que consista la acción delictiva. La Juzgadora expresa en su sentencia, en la página 5, los elementos de que dispone para llegar a tal conclusión, que han quedado todos ellos acreditados por la aludida testifical de la víctima: que ambos estaban juntos durante el desarrollo del hecho y se marcharon juntos, y que Franco cogió su móvil, al inicio de la acción, para fingir que miraba la agenda en él contenida, a lo que puede añadirse que, según declaró el mismo testigo, fue en ese momento cuando el testigo se acercó, precisamente para mirar el móvil, comenzando allí el suceso.

En virtud de todo lo cual, no puede estimarse la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, que constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado (arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000).

En el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante como por los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

TERCERO.- El tercero de los alegatos del recurrente se subdivide a su vez en dos, de distinta naturaleza, que deben por ello ser analizados por separado.

El primero lo es en relación a la aplicación de la agravación contenida en el párrafo segundo del artículo 242 , relativo al uso de arma. En el breve desarrollo del motivo objeta el apelante que su patrocinado, por estar alejado de la escena de los hechos, no podía conocer la existencia del cuchillo, por lo que no puede aplicarse tal circunstancia a Franco .

Tampoco este motivo puede prosperar.

Según se ha argumentado en el fundamento jurídico precedente, los hechos tuvieron lugar en un espacio delimitado, concretamente en un portal, y por lo tanto, carece de sustento la afirmación del apelante en el sentido de que se encontrara alejado e ignorante de la acción desarrollada por Oscar , sino que se mantuvo presente durante el desarrollo de la misma, esperando a que la misma terminara con éxito para alejarse del lugar junto con el coimputado.

Debe hacerse por ello referencia a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la compleja noción de la comunicabilidad a los partícipes de las circunstancias agravantes de los hechos, especialmente en el caso del delito que es objeto de examen, en cuanto al uso de armas o instrumentos peligrosos en la realización de los hechos por uno de los partícipes.

Al respecto, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 14-7-2010 , se contiene un detallado análisis de la cuestión, con cita de la jurisprudencia de la misma Sala, durante la vigencia tanto del Código Penal de 1995 como del anterior, por ser éste uno de los más arduos problemas doctrinales en torno a la teoría de la participación delictiva.

Al respecto, y en relación con el concepto de autoría, recuerda, en el mismo sentido de la doctrina citada en el precedente fundamento jurídico, que "Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito".

Y ya en relación con la comunicabilidad de la agravación, recuerda la citada sentencia que "Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo".

Y continúa, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que "no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes. En el caso presente el recurrente está presente, y acepta la actuación del otro acusado, permitiendo y facilitándole, reforzando con su presencia la agresión del otro acusado, e impide que las víctimas salieran del local a pedir auxilio. Por tanto se puede constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente".

Tales conclusiones son proyectables al supuesto que hoy nos ocupa, toda vez que, tal y como se recoge en la resolución impugnada, consta que ambos acusados se habían concertado para la realización del hecho, abordando ambos al repartidor de pizzas, colaborando el recurrente al acercamiento del mismo a los autores, por fingir estar localizando la llamada a Telepizza que el repartidor les requería, momento en el cual, según relató el testigo, fue tomado por el brazo por el coimputado, quien le condujo a un rincón, donde le exhibió la navaja requiriéndole bajo amenazas la entrega de los efectos. Mientras ello ocurría, el recurrente permanecía en el mismo lugar, siendo razonable la conclusión alcanzada por la Juzgadora, en el sentido de que desempeñaba una labor de vigilancia esencial para el éxito de la acción, impidiendo la llegada de otras personas o la huída de la víctima. No puede sostenerse la pretendida ignorancia del uso del arma por el coimputado, toda vez que en el momento en que el coimputado coge al repartidor del brazo para conducirle a la zona oscura, en palabras del testigo, el recurrente no abandonó su posición, sino que permaneció a la espera, puesto que ambos abandonaron juntos el lugar, sin que existiera la distancia que pretende el recurrente, ya que del relato del testigo se infiere que todos los hechos se desarrollaron en un limitado ámbito espacial, el del portal de la finca, y que el imputado le mostró el cuchillo que portaba en el bolsillo trasero de su pantalón, "desde atrás", según dijo en el plenario, por lo que no concurre la ocultación e invisibilidad que pretende el recurrente.

Siendo así puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 ).

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995 ).

CUARTO.- Dentro del mismo motivo, invoca el recurrente la aplicación del párrafo tercero del artículo 242 , atendida la menor entidad de la intimidación empleada por el recurrente, poniendo además de relieve lo manifestado por el testigo víctima de los hechos en el plenario, respecto a que pensaba que los acusados no iban en serio, censurando en este punto las consideraciones vertidas en la sentencia respecto de la actitud del testigo.

Si bien esta Sala no estima precisa la explicación contenida en la Sentencia respecto a las sospechas de la Juzgadora, es lo cierto que el testigo afirmó que creía que los hechos iban en broma. Pero igualmente manifestó que "Estaba de los nervios" o expresión semejante, y que sintió miedo lo refleja el contenido de todas las declaraciones prestadas, tanto en el plenario como durante la Instrucción.

Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes:1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión " además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el presente caso si bien la cantidad sustraída asciende a treinta y cuatro euros, la amenaza verbal proferida, acreditada por la testifical, es la de apuñalar al testigo, respaldada o reforzada por la exhibición del cuchillo que sacó del bolsillo, y ello frente al repartidor que se encontraba sólo y que fue conducido bajo la amenaza del arma a un rincón donde no podía ser visto ni pedir ayuda justifican la aplicación del tipo básico, rechazando la aplicación de la figura privilegiada postulada por las defensas.

QUINTO.- En el motivo sexto, que a su vez se subdivide en dos, eleva su queja el apelante en primer lugar por el hecho de que no se reconociera a su patrocinado la circunstancia atenuante de reparación del daño, lo que sí ocurrió respecto del coimputado, y ello con el único fundamento de no aparecer en la causa el resguardo de ingreso por o en nombre del recurrente de la cantidad requerida como indemnización.

El recurrente ha presentado junto con su recurso la copia del justificante de ingreso realizado en su nombre en fecha 22 de octubre de 2010, siendo así que tal documento no figura en la causa, como tampoco figuraba el aportado por la defensa del coimputado en el acto del juicio, y que justificó la apreciación de la atenuante. Siendo así que tal documento no constituye la aportación de un medio de prueba nuevo, sino que es obvio que debería figurar en las actuaciones, sin que consten los motivos por lo que ello no es así, procede la estimación del motivo, acordando, por idéntico fundamento contemplado para el reconocimiento de idéntica circunstancia atenuante en el coimputado, la solicitada por el recurrente.

SEXTO.- Por último solicita el apelante sea apreciada en su patrocinado la circunstancia atenuante de drogadicción o de actuación bajo los efectos del alcohol, al amparo de los artículos 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Tal motivo no puede prosperar, ya que, tal y como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, no existe dato alguno en la causa que sustente tal afirmación. No lo es el dato que pone de relieve el apelante respecto de la presencia en el vehículo de una botella de cerveza parcialmente consumida. No se detectaron por ninguno de los dos testigos rastros en el acusado reveladores de una ingesta alcohólica apta para suponer un detrimento de sus facultades, y ninguna prueba médica fue solicitada en acreditación de tal extremo, por lo que deben ratificarse los razonamientos en este punto expuestos por la Magistrada "a quo".

SEPTIMO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

2.- RECURSO INTERPUESTO POR Oscar

PRIMERO.- El único motivo del recurso formulado por la defensa de dicho imputado parte de la errónea calificación de los hechos contenida en la resolución impugnada, entendiendo que, ante la ausencia de intimidación alguna, y falta de prueba cierta del uso de arma, los hechos deberían ser calificados como constitutivos de una falta de hurto, o a lo más de un delito de robo con intimidación, sin uso de armas y atendida la menor intensidad de la intimidación, con aplicación del párrafo cuarto del artículo 242 , solicitando por ello la libertad de su patrocinado previa la estimación del recurso.

El motivo no puede prosperar.

Como ya se ha indicado al examinar el recurso formulado por el coimputado, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio apto para destruir la constitucional presunción de inocencia respecto de la concurrencia de los elementos de la figura delictiva que es objeto de imputación.

Que existió la intimidación resulta acreditado por la declaración del testigo, así como la exhibición del arma, que en todo momento afirmó haber visto, sin perjuicio de que la misma coincidiera o no con la que fue hallada en el maletero del vehículo que conducía cuando fue detenido, y que ésta fuera o no exhibida en la sala. El testigo manifestó que vió la punta de un cuchillo, y tal afirmación constituye prueba bastante para afirmar la existencia del arma, apta a los efectos de la cualificación delictiva contenida en la sentencia.

En cuanto a la solicitada aplicación del tipo privilegiado, reiteramos las consideraciones expuestas al tratar del recurso formulado por el coimputado, todo lo cual lleva a la íntegra desestimación del recurso.

SEGUNDO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Oscar , en consecuencia, se CONFIRMA respecto de dicho imputado la sentencia dictada en fecha10 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 475/2010.

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Franco y, en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE respecto de dicho imputado la sentencia dictada en fecha10 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 475/2010, en el sentido de estimar concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del FALLO.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Teresa García Quesada , estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.