Sentencia Penal Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 127/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 283/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 127/2012

J.RAPIDO NÚM. 44/2011

En la ciudad de Cádiz a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Moises . Es parte recurrida Mónica , Sabina y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ, dictó sentencia el día 30/6/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Moises , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de malos tratos en ámbito familiar (violencia de género), tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , en relación con el apartado tercero de dicho precepto, y un delito de malos tratos en ámbito famaliar (violencia doméstica), tipificado en el artículo 153.2 del Código Penal , también en relación con el apartado tercero de dicho precepto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de :

.- por el delito de maltato del 153.1 del Código Penal: la pena de nueve meses y quince días de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al artículo 56 del Código Penal ), la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y tres meses, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , la prohibición de aproximarse a Dña. Mónica a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio (telefónico, SMS, correo electrónico, etc.), en ambos casos por tiempo de dos años.

.- por el delito de maltrato del artículo 153.2 del Código Penal : la pena de ocho meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al artículo 56 del Código Penal ), la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y tres meses, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal , la prohibición de aproximarse a su hija Ángela a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio (telefónico, SMS, correo electrónico, etc.), en ambos casos por tiempo de dos años.

Del mismo modo, debo absolver y absuelvo al referido acusado de la falta de amenazas también deducida en su contra.

Todo ello, con imposición de las costas, en su caso, generadas en esta causa al condenado en 2/3 partes, declarando el otro tercio de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Moises y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

' Sobre las 00,30 horas del día 22 de diciembre de 2010, el acusado Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, sostuvo una discusión con su esposa Mónica y con la hija de ambos, Ángela , de quince años de edad a la fecha de estos hechos, cuando los tres se encontraban en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de El Puerto de Santa María, en el transcurso de cual el acusado agredió a su hija, cogiéndola de los pelos sin llegar a causarle lesión física, dado que se interpuso Mónica en defensa de su hija, inciándose entre ambos un forcejeo en el curso del cual recibió Mónica un fuerte empujón de su marido en el hombro izquierdo.

A consecuencia de esos hechos, la menor Ángela resultó con una crisis de ansiedad, empleando en su curación un día, mientras que Mónica sufrió contusión en el hombro izquierdo, no precisando tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia y empleando en curar tres días.

Mónica ha renunciado a la indemnización civil por estos hechos.

No se considera acreditado que el acusado amenazase igualmente en el curso de los hechos a su hija diciéndole que 'le iba a poner el ojo morado, que iba a pasar la Nochebuena en el hospital y que cuando estuviesen en casa la iba a tirar por la ventana'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Moises quien discrepa de la misma con base a los motivos que resumidamente se exponen:

En primer lugar denuncia infracción de normas procesales y garantías dada la duración del juicio sobre todo por su condición legal de juicio rápido.

En segundo lugar se alega error en la valoración de las pruebas cuestionando la credibilidad de las declaraciones de las testigos perjudicadas al advertir contradicciones.

De otra parte se introduce la petición para el caso de condena de una atenuante de dilaciones indebidas.

Finalmente se cuestiona que estemos ante un supuesto de delito, por hallarse ausente la perspectiva de género y estima que en todo caso los hechos debieron dar lugar a la aplicación de una falta del artículo 617.2 pues el incidente se produjo e una situación de mutuo acometimiento hallándose ausente el elemento de dominación.

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones pone de manifiesto que acaecidos los hechos el 22 de diciembre de 2010 el juicio se celebra el 16 de marzo de 2011 y se dicta sentencia el 30 de junio notificándose el 22 de noviembre, con lo cual si bien es cierto que existe una cierta demora tanto al resolver como al notificar no parece tan excesiva como para afirmar la ausencia de garantías y tampoco para apreciar una atenuante de dilaciones indebidas que ni tan siquiera fue objeto de debate en la primera instancia.

TERCERO.-Dicho lo anterior y entrando ya en el segundo motivo del recurso no puede tener acogida pues las contradicciones que se apuntan no son tan esenciales como para hacer desmerecer la credibilidad que el juez a quo otorgó a las testigos. Resulta reiterada la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando se trata de valoración de la prueba personal el tribunal de apelación que no ha participado en la misma no puede corregir la valoración realizada por el Juez a quo pues es a este como dueño de tal valoración a quien compete efectuar el juicio de credibilidad. En esta alzada debemos limitarnos a comprobar la existencia de prueba y advertimos que el juez dispuso efectivamente de material probatorio, que dicha prueba tiene habilidad suficiente para enervar la presunción de inocencia como así ha ocurrido y así mismo advertimos que no se aprecia en la valoración realizada error evidente o arbitrariedad alguna por lo que desestimamos el motivo.

CUARTO.- Finalmente y respecto a la degradación de la conducta al ámbito de la falta del artículo 617.2 en atención a que no nos hallamos ante un episodio de violencia de género por hallarse ausente el elemento de dominación al tratarse de un acometimiento mutuo procede la desestimación del motivo.

Reconociendo que en este punto existen interpretaciones absolutamente diferentes por parte de las distintas Audiencias Provinciales, nuestra posición resulta contraria a la exigencia de un ánimo específico de dominación o a la constatación de que la violencia desplegada sea manifestación de una situación de dominación.

Superadas las barreras de la posible inconstitucionalidad por las sentencias del TC 59/2008 de 14 de mayo y 81/2008 de 17 de julio a propósito del artículo 153.1 , 45/2009 de 19 de febrero respecto del artículo 171.4 , 127/2009 de 26 de mayo relativa al artículo 172.2 y 41/2010 de 22 de julio tocante al artículo 148.4, todos del Código Penal , hemos de tener en cuenta que se ha sentenciado siempre a favor de la constitucionalidad sobre la idea de que los preceptos de género no conculcan el derecho a la igualdad, se ha dicho que forman parte de un derecho antidiscriminatorio destinado a restablecer el desequilibrio en las relaciones históricamente desiguales entre las mujeres y los varones, es desde esta perspectiva como se concibe el artículo 1 como mandato dirigido al legislador y no a los jueces cuyo margen de interpretación ha quedado reducido tras las sentencias del TC aludidas.

En este sentido en la SAP CA 1561/2011 de 25 de octubre 2011 afirmábamos y ahora reiteramos que no es preciso el elemento finalístico apuntado.

En la misma línea son categóricas las sentencias de la AP de Madrid, SAP M 12476/2011 de 22/09/2011 o la de Gran Canaria SAP GC 2239/2011 de 30/09/2011, o Bilbao SAP BI 1200/2011 de 17/06/2011.

Si partimos de la estructura típica de los delitos ocasionales de violencia de género que no exigen más que la acción violenta unida a una determinada relación parental y al propio tiempo consideramos la naturaleza del bien jurídico protegido, más arriba expresada, tenemos que concluir con la inexigencia de ese ánimo de dominación, en este sentido la SAP M 4924/2011 de 07/03/2011 considera Maltrato familiar, la riña mutuamente aceptada, y de igual forma se expresan en general todas aquellas Audiencias que se han alineado con la posición que no exige el elemento finalístico especial.

El argumento de que ante la inexistencia de una relación de dominación, el artículo 153.1 no puede ser de aplicación, no es sostenible pues entonces ¿cuando puede aplicarse el artículo 153.2 del Código Penal si este precepto nada tiene que ver con el artículo 1 de la LO 1/2004 ?.

El error del que parte esta línea interpretativa es la inadmisión de una perspectiva de género que fue asumida por el legislador y que dio lugar a una ley que fue aprobada por unanimidad en el Parlamento, cuyas dudas de constitucionalidad han sido despejadas en sentido negativo, ley en la que se estableció una discriminación positiva a favor de la mujer en tanto que se estima que al agredir el varón a la que es o fue su pareja, su conducta en tanto se inserta en una pauta cultural que pretende mantener una situación ancestral de dominación es objetivamente más grave.

El motivo en consecuencia ha de ser rechazado y por ello la sentencia se confirma íntegramente sin hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Penal con fecha treinta de junio de dos mil once , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS referida resolución y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.