Sentencia Penal Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 349/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 313/2009

ROLLO DE APELACION Nº 349/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

S E N T E N C I A 283/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 27 de Junio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Lucio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha 8 de Septiembre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 8 de Septiembre de 2011 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

" Resulta probado y así se declara expresamente, que el acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22,00 horas del día 19 de Mayo de 2008, se encontraba en el parque sito en la calle Emilio Gastesi Fernandez, con la confluencia de la calle Germán Perez Carrasco de Madrid, comercializando con sustancias estupefacientes, dirigiéndose a Jose Pablo para entregarle una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia verde que resultó marihuana tras su análisis, y con un peso aproximado de 2,75 g, para después dirigirse a Estibaliz , a la que se le hace entrega de otra bolsita de iguales características, dándole ella a cambio un billete de 20 euros, siendo observados los intercambios por los agentes de la Policia Local con carnes profesionales números NUM000 y NUM001 , por lo que procedieron a su detención. Encontrándose en el lugar Bernardo , al que se le incautó, igualmente, una bolsita de plástico que, tra su análisis, ha resultado ser también marihuana.

Tras el cacheo se le incautaron a Lucio un total de 120 euros, tres billetes de 20 euros, cinco de 10 euros y dos billetes de cinco euros.

Una vez pesada la sustancia que fue intervenida, pesó 8,25 g.

El precio estimado de un gramo de marihuana en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito es de 3,26 euros, por lo que la suma de la marihuana que fue incautada ha sido valorada en 26,90 euros."

Y cuyo fallo es el siguiente:

" Que debo condenar y condeno a Lucio , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de un año y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa de 50 euros ( 50 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad para el supuesto de impago y al pago de las costas causadas en este procedimiento. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos y una vez firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de la marihuana y la adjudicación al Estado del dinero ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Maria Angeles Gáldiz de la Plaza, en representación de Lucio , condenado en la instancia, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- En fecha 7 de Noviembre de 2011 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 11 de Noviembre se señaló fecha para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 26 de Junio de 2012.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, que condenó al recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , alegando la parte apelante, como primer motivo, una errónea apreciación de la prueba por la juzgadora de instancia, negando que el acusado haya comerciado con marihuana, encontrándose el día de los hechos enjuiciados con unos amigos, fumando un porro en el que habían mezclado marihuana, alegando, como fundamento de su alegación, que el acusado dispone de medios económicos que hacen innecesario que se dedique a la venta de sustancias estupefacientes, a que la escasa cantidad de marihuana intervenida avala que se trataba de un acto de consumo y no de comercio, y a la existencia de contradicciones en las manifestaciones de los policías intervinientes sobre las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos.

SEGUNDO .- En cuanto al error en la valoración de la prueba ha de señalarse que rige en nuestro Derecho Penal el principio de inmediación que hace que la prueba a tener en cuenta para la condena sea la practicada en el acto de Juicio a presencia del Juez que va a dictar la sentencia y que es quien debe valorarla. Por ello cuando en apelación el Tribunal debe examinar la prueba que no ha presenciado, debe hacerlo en base a la confianza que le merece dicha apreciación directa e inmediata y sólo en los casos en que no concurra el mínimo probatorio necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia o cuando sea manifiesta la concurrencia de error en la valoración de la practicada, puede dejar sin efecto la llevada a cabo por aquel.

En el caso presente, no concurre ninguna de dichas causas en cuanto a la condena del recurrente, pues la Juez de lo Penal contó con prueba de cargo bastante y suficiente para su incriminación por el delito que se le imputaba, en razón a las declaraciones efectuadas en el plenario por los policías municipales que fueron testigos presenciales de como el acusado, cuando se encontraba en un parque de la calle Emilio Gastesi de esta capital, entregó una bolsita de marihuana a un consumidor de tal sustancia y, posteriormente, otra bolsita, de iguales características, a una joven, quien le entregó, a cambio, un billete de 20 euros, por lo que la conducta enjuiciada no consiste en la posesión compartida de droga para su consumo entre varias personas, como se pretende en el recurso con la mención de la escasa cantidad que se estima adecuada a tal fin y a las manifestaciones del acusado y a otros amigos que le acompañaban en tal sentido, sino en un acto flagrante de venta de sustancias estupefacientes. Consecuentemente, la condena del recurrente se encuentra plenamente justificada y en tal decisión no se aprecia error alguno, sino libre valoración de la prueba, por lo que procede el rechazo del motivo.

TERCERO .- Y la misma suerte ha de correr el que denuncia la infracción del segundo párrafo del art. 368 CP , en la redacción operada en el mismo conforme a la LO 5/2010, de 22 de Junio, pues además de tratarse de una cuestión planteada ex novo, con ocasión del recurso deducido, lo cierto es que en la narración fáctica de la sentencia recurrida no se aprecia la escasa entidad del hecho cometido, que podría servir de base para la aplicación del subtipo atenuado, por cuanto en la misma se describe la entrega por el acusado de una bolsa de marihuana a un consumidor de dicha sustancia y la venta posterior de otra bolsa de marihuana a otra compradora, ocupándose al recurrente por la Policía otra bolsa de dicha sustancia, lo que indica una cierta dedicación y pluralidad por su parte en el tráfico de sustancias estupefacientes, y no de un un acto aislado.

CUARTO .- Por último, se solicita la aplicación al caso de la atenuante de dilaciones indebidas, rechazada en la sentencia, con fundamento en la tardanza en el enjuiciamiento de una causa, el 20 de Julio de 2011 , que fue incoada en el año 2008, y que ha motivado perjuicios al acusado debido a las presentaciones periódicas que debía efectuar ante el Juzgado. Pues bien, con independencia de que tales comparecencias tienen un fundamento legal en lo establecido en el art. 530 de la LECr , debe tenerse en cuenta que el derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas paralizaciones del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, y el examen de las actuaciones revela que la causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal del 5 Junio de 2009 a 26 de Abril de 2010, en que, por diligencia del Sr. Secretario, se hizo constar la referida fecha de entrada de las actuaciones, por lo que, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», se ha vulnerado en el caso el derecho a que la causa sea enjuiciada dentro de un plazo razonable, lo que ha de motivar la apreciación de la atenuante pretendida que, al apreciarse como simple, no ha de tener reflejo en la penalidad impuesta en la sentencia en su grado mínimo.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Angeles Gáldiz de la Plaza, en representación de Lucio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha 8 de Septiembre de 2011 , REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de apreciar, en el delito cometido, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y confirmamos los demás pronunciamientos que se hacen en la referida resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.