Sentencia Penal Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 229/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00283/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA Domicilio: C/ COSO, 1 Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787 Modelo: 213050 N.I.G.: 50297 43 2 2010 0046654 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000229 /2012 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000412 /2011 RECURRENTE: Isabel Procurador/a: NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO Letrado/a: FRANCISCO CESTERO SERRANO RECURRIDO/A: Ofelia Y OTRA Procurador/a: MARIA PILAR ARTERO FERNANDO Letrado/a: MARIA-JESUS CASANOVA TAPIA SENTENCIA NÚM. 283/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI En Zaragoza, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 412/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 9 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 229/12 , seguidas por delito de Estafa, contra Ofelia , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 /1975, hija de Andrés y de Anuncia, y Adelina , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el día NUM003 /1972 en Madrid, hija de Andrés y de Anuncia; representadas por la Procuradora Dª. María Pilar Artero Fernando y defendidas por la Letrada Dª. María Jesús Casanova Tapia. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Isabel , representada por la Procuradora Dª. Natividad Isabel Bonilla Paricio y asistida por el Letrado D. Francisco Cestero Serrano. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 2 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ofelia y Adelina , del delito del que venían siendo acusadas, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas.' SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que las acusadas Ofelia y Adelina eran las únicas socias de la mercantil Natural Solarium, S.C., con domicilio social en C/ Doctor Cerrada núm. 36, y cuya actividad consistía en la explotación de sesiones de bronceado. A raíz de la publicación de un anuncio en el Heraldo de Aragón y relativo al traspaso del solarium, entró en contacto con ellas Isabel , que mostró su interés por el negocio.

Tras unas negociaciones previas, y después de que Isabel visitara el local y se interesara por la rentabilidad de la explotación, se alcanzó un acuerdo suscribiéndose un contrato el 25 de junio de 2.010, con un precio de adquisición del patrimonio empresarial valorado en 28.000 ?.

El día 1 de julio de 2.010, Isabel se hizo cargo de dicha actividad obteniendo unas ventas por servicios de aproximadamente 2.200 ?; a mitad del mes de agosto Isabel decidió cesar en la actividad, remitiendo a Ofelia y a Adelina una comunicación el 14 de agosto, en la que interesaba una resolución del contrato de traspaso y, en contreto: - La devolución íntegra de los 28.000 ? correspondientes al pago efectuado por el traspaso.

- Devolución de todos los gastos originados por los trámites realizados.

- Asunción de los gastos correspondientes a la anulación del contrato de arrendamiento.

- Asunción del compromiso adquirido con los clientes que, en su día, habían adquirido bonos.' Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Acusación Particular, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y acusadas la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Absueltas las acusadas por un delito de estafa, recurre la acusación particular, interesando la condena en base a error en la apreciación de la prueba y en la concurrencia de los elementos integrantes del tipo.

El problema aquí y ahora planteado consiste, al haberse dictado sentencia absolutoria en primera instancia, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia ha efectuado de las declaraciones de la acusada, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción.

Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del mismo y los demás interesados o partes adversas, cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de su culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esos argumentos sin la apreciación de los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

La STC 167/2002 DE 18 DE SEPTIEMBRE del PLENO FUNDAMENTOS 9, 10 y 11, sienta la doctrina, aplicada a resoluciones dictadas con anterioridad, de que si la sentencia es absolutoria en primera instancia y se revisa prueba en segunda instancia y se condena debe celebrarse Vista y oírse al acusado, ya que la observancia de los principios de inmediación y contradicción, impide efectuar nueva valoración de la prueba sin oírlos. Doctrina seguida por las siguientes sentencias, SALA SEGUNDA 197/2002 DE 28 DE OCTUBRE . SALA SEGUNDA 198/2002 DE 28 DE OCTUBRE. SALA SEGUNDA 200/2002 DE 28 DE OCTUBRE. En igual sentido la SENTENCIA del TEDH DE 10 DE MARZO DE 2009 .

En el presente caso no se ha propuesto dicha prueba y en consecuencia no procede condenar en la apelación a quien no ha sido oído en la alzada; por lo cual es innecesario mayores fundamentaciones en cuanto al resto de los motivos alegados en la apelación.

SEGUNDO .- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Isabel contra la sentencia dictada con fecha 2 de julio de 2.012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 9 de esta capital , confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.