Sentencia Penal Nº 283/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 56/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ROLLO DE APELACIÓN PENAL 56/2013
S E N T E N C I A Nº 283/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 56/2013, las
Diligencias Urgentes seguidas ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Almería con el número 59/2012, por
un delito contra el patrimonio, siendo apelante el condenado Jose Antonio , representado por el Procurador
Dª Nieves Pérez-Templado Martínez y asistido por letrado D. José Miguel Gutiérrez Fernández, habiendo
sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO
LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 27 de junio de 2012 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: Se declara probado que el acusado, Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 27 de marzo de 2012, recibió en calidad de préstamo de Baltasar una cámara fotográfica marca canon, dos tarjetas de memoria, una batería digital y un proyector de lente, todo ello valorado, según tasación pericial en 1.909,21 euros. Baltasar le ha reclamado en varias ocasiones hasta la fecha dicho material fotográfico, habiéndose negado el acusado en todo momento a su devolución, habiéndola incorporado a su patrimonio con la intención de obtener un lucro ilícito.

3.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación espeical para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso. En cuanto a responsabilidad civil, deberá indemnizar a Baltasar en la cantidad de 1.909,21 euros, más los intereses legales.

4.- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, alegando como motivos los de error en la valoración de la prueba por apoyarse la juzgadora a quo en el testimonio del denunciante y en un testigo de referencia; e infracción del derecho de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías dadas las contradicciones del acusado, la aceptación de un testigo de referencia y supresión de las testificales de la defensa por supuesto interés; 5.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

6.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS 1.- No se aceptan los consignados en la resolución impugnada, que quedan sustituidos por el que sigue.

2.- Se declara probado que, el día 17 de mayo de 2012, Baltasar presentó denuncia ante el Cuerpo Nacional de Policía contra ' Jeronimo ', después identificado como Jose Antonio , en tanto que, habiendo prestado a éste una cámara fotográfica de la marca canon, modelo KIT7D 15/85, con dos tarjetas de memoria 8 GB 400 X CF Lexa con código de referencia digital DSK-LP.E6 1600 DSK 40520 y el protector de la lenta de la marca Slings Shot 20520 y el protector de la lente de la marca Slings Shot 202AW Lowepro Lings Shto 202ª, teniendo la cámara número de referencia 0110114115016, requerido para su devolución, no se le había devuelto.

Fundamentos

1.- La sentencia de instancia condena al demandado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida. Aunque son varios los motivos de apelación, en realidad se reducen a uno solo: error en la valoración de la prueba, puesto que la sentencia no dispone de prueba de cargo, considerándose, en consecuencia, infringido el principio de presunción de inocencia del acusado. Según el recurrente, sólo dispuso la juzgadora a quo de la declaración del denunciante, que incurre en contradicciones, y de un testigo de referencia. Por el contrario, existe prueba de descargo suficiente, que, en cambio, no ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, bajo el argumento de que están relacionados personal o profesionalmente con el denunciante.

2.- Como ha señalado esta Audiencia en sentencias de 18 de Marzo , 16 de Mayo de 2005 , 20 de Enero y 16 de Febrero de 2006 y 13 de Julio y 21 de Noviembre de 2007 y 1 de Febrero y 11 de Marzo de 2008, el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

3.- Como señala la STS nº 987/2003 de siete de julio , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al tribunal ad quem constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada, y d) racionalmente valorada. Todo ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador ( STS 22 de octubre de 2008 ).

4.- En efecto, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del tribunal de apelación puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia si la sentencia es absolutoria. Y, además, le corresponde verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

5.- Pues bien, de acuerdo la Sala con el recurrente, la juzgadora a quo sólo ha dispuesto de la prueba de la declaración de la víctima y de un testigo de referencia. Con relación a la primera, es conocida la doctrina referente a los rasgos incriminatorios de la declaración única de la víctima, que consisten en la triple fórmula de la ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Es cierto que, como dice la STS, Sala II, 851/2009, de 19 de junio , esta fórmula debe ser utilizada con extremo cuidado y que no tiene efectos inequívocos, puesto que, aunque concurran formalmente estos tres elementos ningún tribunal está, por ello solo, vinculado por la declaración de la víctima, sobre todo cuando no constan datos suficientes para determinar de una manera plena por qué la víctima es subjetivamente creíble. Asimismo, la verosimilitud de la imputación agrega muy poco, pues en verdad, sólo sirve para descartar las imputaciones inverosímiles (entre verosimilitud y verdad existe una diferencia esencial). Y algo similar ocurre, por último, con la persistencia en la incriminación: por sí sola tampoco significa nada, dado que una mentira no se convierte en verdad por su persistente repetición.

6.- No obstante, de los hechos concomitantes y de las declaraciones de las partes puede verificarse la aplicación de la triple fórmula, siempre que quede explicada en la sentencia, sin consideraciones absurdas, extravagantes o patente error ( SSTS 556/02, de 20 de marzo , 645/02, de 16 de abril ), partiendo de la base de que este tribunal, en sede de apelación, debe controlar que la destrucción del principio de presunción de inocencia se ha basado en prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juzgador a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los parámetros de motivación exigibles el juicio deductivo realizado a tal fin. Hay que recordar que no cabe que el recurrente pretenda una distinta valoración de los elementos probatorios, lo que supondría confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquel con la valoración de la prueba efectuada por juez a quo, dejando a un lado que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de ' iuris tantum ' queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello ( ATS 2057/2009, de 10 de septiembre ).

7.- Y en el presente caso, en la comparecencia denuncia de 17 de mayo de 2012, el denunciante manifiesta que el día 27 de marzo de 2012 prestó la cámara al acusado a su requerimiento, siendo así que no se la ha devuelto desde que, a finales de marzo, dejó de trabajar con él como fotógrafo. En su declaración judicial como imputado, agrega un hecho nuevo motivado por el cambio de fuerza policial actuante, manifestando que el denunciado reconoció ante un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que había recibido la cámara, pero no estaba dispuesto a devolverla. Se añade además un nuevo hecho introducido por denunciado tras la judicialización de la denuncia: la cámara había sido puesta a la venta por el mismo denunciante, y así consta acreditado, no sólo por la documental aportada en ese momento, sino el mismo reconocimiento del denunciante, ante dicha comparecencia, y, finalmente, en el acto del juicio. Sucede que intenta situar después la voluntad de venta al momento de la presentación de la denuncia (mayo de 2012), y no al momento de los hechos (marzo de 2012).

8.- Y en dicha declaración, insiste el denunciante que el día 27 de marzo de 2012 prestó la cámara, pero reconoce que estuvo echando fotos unos días más tarde, 31 de marzo de 2012, en una fiesta organizada en el pub Quality (no consta que el denunciante tuviera más cámaras en su poder). Ante la aportación de las páginas electrónicas publicadas por su prima sobre la venta de la cámara, el denunciado reconoció que tenía intención de vender la cámara, pero rechaza las alegaciones del denunciado en el sentido de que ofreció la compra de la cámara al denunciado. Por su parte, en su declaración en el acto del juicio, el denunciante Baltasar , vuelve a reconocer que estuvo trabajando con la cámara una vez después de dejar la cámara el día 27 de marzo, lo que coincide con lo puesto de manifiesto en la comparecencia judicial del denunciante: deja la cámara, y en un segundo momento posterior vuelve a trabajar con la cámara. No existe, por tanto, persistencia en la declaración, omitiendo, por tanto, el denunciante, en su acto inicial denuncia, hechos sustanciales que modifican sustancialmente las declaraciones: en efecto, la denuncia es muy simple: Se presta la cámara el día 27 de marzo, y, tras requerimiento de devolución, éste no se produce. En cambio, en las subsiguientes, se alega algo distinto: se deja la cámara el día 27 de marzo, vuelve a trabajar con ella el día 31 de marzo, y, tras el cese de relación laboral ese mismo día, pide la devolución de la cámara y ésta no se produce.

9.- No consta documento alguno de entrega de la cámara al acusado (la misma cámara tampoco ha aparecido), resultando sorprendente que el denunciante manifieste en denuncia una sola entrega, y, posteriormente, acepte la segunda entrega, una vez puesta de manifiesto su existencia, alegando que fue en esa segunda entrega cuando pierde ya definitivamente contacto con la cámara de fotos. Todo lo contrario, ese día 31 de marzo de 2012 tuvo contacto con la cámara y trabajó con ella. Sorprende también la declaración del denunciado cuando manifiesta que un día antes de poner la denuncia (17 de mayo de 2012) cuelga la propuesta de venta por internet, cuando en su declaración en comparecencia judicial manifiesta, primero, que no tenía intención de vender la cámara (pero sí su ipad), y, después, ante el anuncio electrónico de venta, dice que la propuesta de venta surgió a consecuencia de la no devolución de la cámara. Asimismo, en su declaración en el acto de comparecencia judicial niega que la cámara objeto de propuesta de venta electrónica fuera la prestada al denunciado, frente a lo que sostuvo en el acto del juicio: la prestada y la anunciada son la misma cámara, hasta el punto de que la pone a la venta porque no se la devuelven.

10.- Sorprenden, asimismo, los motivos expresados en el acto del juicio para la oferta electrónica de venta: tenía que vender la cámara porque no trabajaba con ellos (con el denunciado y su empresa de streap- tease o publicidad), y, finalmente, reclama también cuatro eventos fotográficos de comuniones de mayo, que el denunciado no pudo efectuar porque, dice, no tenía la cámara en su poder. Asimismo, en el acto del juicio dice ofrecer en la fiesta del día 31 de marzo el ipad, pero no la cámara, porque era su herramienta de trabajo; pero, en cambio, tras la aportación de las páginas de electrónicas, reconoce que quiere vender la cámara. No existe, por tanto, persistencia en su declaración. Asimismo existe incredulidad subjetiva, y lo expresa el denunciante en el acto del juicio: tarda dos meses en poner la denuncia porque creía que iba a seguir trabajando con el denunciado (o la empresa de su pareja), y por eso, precisamente, como dijo con anterioridad, puso un día antes de la denuncia la cámara en venta. Tampoco existen pruebas colaterales o adyacentes que justifiquen su declaración: desde luego, no existe rastro del cuerpo del delito: la cámara de fotos. Al efecto, en el acto del juicio, manifiesta el denunciante que tiene pruebas de que el denunciado está usando la cámara, pruebas que consisten en fotos y publicaciones en redes sociales. Ningún rastro probatorio existe de dicha realidad, dado que no las ha aportado al material probatorio.

11.- Frente a la declaración del denunciante y la inexistencia de prueba de cargo adicional válida, debe prevalecer la declaración del denunciado, que tiene corroboración con los testigos que propone, en el sentido de que el denunciado se llevó la cámara tras utilizarla el día 31 de marzo en la fiesta del pub Quality, habiendo ofrecido a la venta en la fiesta la cámara en cuestión: se la llevó por no ser aceptada la oferta por ningún asistente o empleado que estuvo en dicha fiesta. El hecho de ser estos testigos dependientes, o incluso pareja del acusado, no les desmerece en su calidad testifical por sí misma, salvo que existan elementos concretos que indiquen su incredulidad ( STS 576/2010 de 19 mayo ). En el presente caso, la sentencia de instancia se limita a enunciar esa relación personal y de dependencia, sin que se exprese y motive en qué medida dicha relación afecta a la credibilidad de los testigos, ni los datos adyacentes en que se sustente la manifestación de incredulidad.

12.- En cambio, la corroboración de la versión del denunciante, harto difusa y fuera de credibilidad, la obtiene el Ministerio Fiscal y la juzgadora a quo del testigo de referencia que depone en el acto del juicio. Se trata de un funcionario de la Guardia Civil, fuerza actuante que recoge las Diligencias policiales del Cuerpo Nacional de Policía ante el que, inicialmente, la presunta víctima pone su denuncia. Al recoger la las diligencias de dicho Cuerpo Nacional, el agente de la Guardia Civil se pone en contacto con un funcionario de la policía nacional, cuya identidad no consta, y le dice que, en su presencia, el denunciado reconoció los hechos (se desconoce si ese reconocimiento consistía en tener en su posesión la cámara o no querer devolverla).

Establece el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los testigos expresarán la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.

13.- Estos testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal ( SSTS 577/2002 de 3 de abril , 944/2003 de 23 de junio , 1940/2002 de 21 de noviembre , 640/2006 de 9 de junio , y 829/2006 de 20 julio ). Asimismo, el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006 dejó sentado que las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. Al no producirse, cuando podía fácilmente efectuarse, dicha identificación del funcionario del CNP ante quien se hizo dicho reconocimiento, esta prueba es inválida ( STS 556/2006 de 31 mayo ), dado que el acusado tiene derecho, si tiene posibilidad de hacerlo, a interrogar a este testigo. Esto es, el presunto reconocimiento telefónico del acusado ante un funcionario policial sólo puede aportarse como prueba en juicio oral si se trae al policía ante el que se efectuó el reconocimiento, y no ante otro distinto.

14.- Admitir esa referencia va en contra del principio de presunción de inocencia y con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos . En su Sentencia de 15 de diciembre de 2011, asunto AL- Khawaja y Tahery contra el Reino Unido, dijo el TEDH que el art. 6.3.d) consagra el principio según el cual, antes de que un acusado pueda ser declarado culpable, todos los elementos de cargo deben, en principio, ser producidos ante él en audiencia pública, mediante un debate contradictorio. Este principio no tiene excepciones cuando afecta al derecho de defensa. El acusado tiene derecho a una posibilidad adecuada y suficiente de contestar a los testigos de cargo y a interrogar a su autor, sea en el momento de su deposición, sea en un estado ulterior. En consecuencia, la ausencia de un testigo conocido en el acto del juicio debe estar justificada, y si la declaración de condena tiene su base en un posible testigo al que el acusado no tiene posibilidad de interrogar, el derecho de defensa se ve perjudicado de una mantera incompatible con el art. 6 del Convenio.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que es constitucionalmente inválido la admisión como prueba de cargo de un testigo de referencia si no se ha sometido a contradicción, salvo desconocimiento de su existencia o imposibilidad acreditada (S 146/2003).

15.- Por todo lo cual, debe ser admitido el motivo de apelación consistente en error en la apreciación de la prueba y la infracción a la presunción de inocencia invocado en el recurso. En consecuencia, debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia, con absolución de la condenada en la instancia.

16.- De conformidad con el art. art. 240.2º LECrim , procede imponer las costas de esta alzada de oficio, como también las de instancia anterior.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en el Juicio Oral 59/2012, de que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS dicha resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ABSOLVEMOS a Jose Antonio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

3.- Con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

4.- Con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.