Sentencia Penal Nº 283/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 287/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN PENAL

Rollo núm.287/2013

Procedimiento Abrev.núm.413/2011

Juzgado de lo Penal nº3 de Huelva

SENTENCIA NUM

Iltmos.Sres:

Presidente:

D.Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

Dª . Carmen Orland Escámez

D.Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a veintisiete de noviembre de dos mil trece

Esta Audiencia Provincial, en su Sección 3ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilustrísimo Sr. Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº413/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº3 de Huelva por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Luis Enrique , Amadeo , Cirilo , Fausto y Iván , recurso en el que son partes el Ministerio Fiscal en calidad de apelado, y los cuatro últimos como apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº3 de Huelva con fecha 15 de febrero de 2.013 se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala que termina con la parte dispositiva siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amadeo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de 1/15 de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y la falta de lesiones con declaración de oficio de 2/15 de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de 1/15 de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y la falta de lesiones con declaración de oficio de 2/15 de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cirilo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de 1/15 de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y la falta de lesiones con declaración de oficio de 2/15 de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Iván como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad de resultar insolvente y abono de 1/15 de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y la falta de lesiones con declaración de oficio de 2/15 de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fausto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad de resultar insolvente, CONDENÁNDOLE como autor responsable de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 3 EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y abono de 2/15 de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso con declaración de oficio de 1/15 de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida a las que se le dará el destino previsto en la Ley 17/83.'

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Amadeo , Cirilo , Fausto y Iván , y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal -y a Fausto además como autor de una falta de lesiones- interponen sus defensas recurso de apelación, solicitando en primer lugar que se deje sin efecto la resolución combatida y se dicte un fallo absolutorio. Las distintas representaciones procesales de los apelantes muestran su disconformidad con la Sentencia de instancia, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia respecto de sus representados. Alegan vulneración del principio de inocencia, error en la apreciación de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal . Según los recurrentes por un lado, de las pruebas practicadas no se desprende su participación en los hechos, y por otro lado, no consta en las actuaciones ningún dato que permita asegurar que se produjera transacción de droga, pues no se aprehendió sustancia estupefaciente alguna a los condenados, ni se puede acreditar que la marihuana que supuestamente se pretendía vender por parte de Luis Enrique fuera la misma que la hermana de éste entregó de forma voluntaria en dependencias policiales.

En el caso de autos, este Tribunal entiende que el proceso de recolección de elementos de juicio y la deducción posterior efectuada por la Juez a quo resulta inatacable, estimándose la calificación jurídica y autoría de los hechos justiciables correctamente establecida, toda vez que la prueba es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

La Sentencia de instancia basa la condena no solo en la declaración del testigo señor Jose Enrique , sino también de las manifestaciones que los imputados efectuaron durante la instrucción, de las que se desprende el conocimiento de todos ellos del acto de venta que iba a llevar a cabo Luis Enrique . No debe olvidarse que nuestro Tribunal Supremo ha declarado en numerosas ocasiones que en el caso de que haya varias declaraciones de testigos o imputados a lo largo de la instrucción y que difieran de las vertidas por éstos durante el juicio oral, el juzgador podrá otorgar credibilidad a unas u otras, según las que les parezcan más creíbles.

A la vista de lo expuesto, no se aprecia la falta de prueba a que aluden los recurrentes.

No obstante, este Tribunal considera que la participación de los apelantes en el delito lo fue a título de cómplice.

La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS de 17 de abril de 2002 ) con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS de 31 de enero de 2005 ). En la STS de 1 de octubre de 2009 , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte'. En las STS de 20 de abril de 2007 , y 16 de octubre de 2009 se enumeran 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga, f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico, h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

Conductas éstas que, a la vista de los hechos probados de la Sentencia apelada, pueden equipararse a la imputada a los recurrentes, pues consideramos que su participación en los hechos es subordinada, sustituible, reemplazable y de mero auxilio, del tipo de las consideradas por el Tribunal Supremo como constitutivas de complicidad (acompañar al autor del delito y ayudarle en sus comunicaciones con terceros).

Por consiguiente, al ser considerados cómplices y estableciendo el artículo 63 del Código Penal que a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada para los autores del mismo delito, procede imponerles, tras la rebaja de un grado de la pena por aplicación del artículo 63 del Código Penal , una pena a cada uno de prisión de 6 meses de prisión, además de la multa en la cuantía que ya venia establecida y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La representación de Fausto alega también inaplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal .

No puede prosperar la alegación relativa al grado de ejecución de la conducta realizada, estimando que debe ser calificado el delito en grado de tentativa. La estructura del tipo descrito en el precepto referido, generalmente, excluye las formas de ejecución imperfectas, por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto. El delito de tráfico de droga es un delito de mera actividad o de peligro abstracto, en el que el bien jurídico protegido no es otro que la salud pública, por lo que se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para el grupo social, aunque sustancial y materialmente no llegue a producirse el daño. Así pues, en el ilícito penal que nos ocupa se hallan incardinadas las conductas de mera tenencia o posesión de drogas o estupefacientes con propósito o disponibilidad para su tráfico o transmisión, elemento subjetivo, voluntad o intención del agente que, como todo hecho psicológico ha de determinarse mediante un juicio de valor atendiendo o deduciéndolo del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

TERCERO.- La representación de Iván solicita subsidiariamente la aplicación a su defendido de las atenuantes de drogadicción y de confesión.

En el caso aquí considerado no puede admitirse como probado que su actuación fuese causada por una grave adicción a las drogas o en concreto que el mismo, al cometer la infracción penal, estuviera en estado de intoxicación.

Tampoco concurre la atenuante del artículo 21.4 de Código Penal : 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.'

Como declara la STS de 23 de febrero de 2010 , con cita de muchas otras, los requisitos de la atenuante de confesión son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

La Sala entiende que no puede aplicarse la circunstancia atenuante en cuestión, puesto que no concurren dichos requisitos.

Cuantas consideraciones anteceden conllevan la estimación parcial del los recursos interpuestos en el sentido indicado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Amadeo , Cirilo , Fausto y Iván contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 413/2011 y, en consecuencia, se REVOCA parcialmente la misma en el sentido de condenar a Amadeo , Cirilo , Fausto y Iván como cómplices de un delito contra la salud pública, a la pena a cada uno de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.