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02/03/2015
Sentencia Penal Nº 283/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1003/2014 de 18 de Noviembre de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Noviembre de 2014
Tribunal: AP - Gipuzkoa
Ponente: BARBARIN URQUIAGA, MARIA JOSEFA
Nº de sentencia: 283/2014
Núm. Cendoj: 20069370012014100262
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª
Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-09/000801
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.37.2-2009/0000801
Rollo penal abreviado 1003/2014 - IR
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM020
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 147/2012
Contra / Noren aurka: Cesar y Florentino
Procurador/a: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA
Abogado/a / Abokatua: UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN y CARLOS QUEREJETA VERA
SENTENCIA Nº 283/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1003/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 147/12 del Juzgado de Instrucción nº 2, de Azpeitia, seguidos por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Florentino , con número de identificación NIE: NUM000 , nacido en Douar Ikanien (Marruecos) el día NUM001 /1977, hijo de Rosendo y de Benita , representado por la Procuradora Sra. Iruretagoyena y defendido por el Letrado Sr. Querejeta, y contra Cesar , con número de identificación NIE: NUM002 , nacido en Alhoceimas (Marruecos), hijo de Jesús Luis y de Guadalupe , representado por el Procurador Sr. Amilibia y defendido por el Letrado Sr. Iturrioz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Marta Sánchez.
Ha sido ponente en esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional solicitaba la condena de los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5 del C.P . a la pena, para cada uno de ellos, de 7 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, y multa de 383.000 euros, con aplicación del art. 53 del C.P . en caso de impago de la pena de multa, en forma de 1 día de privación de libertad por cada 3830 euros impagados, equivalentes a 100 días de privación de libertad.
Además solicitaba que de conformidad con el art. 87.5 del C.P . se acordase la expulsión de los penados del territorio nacional, caso de que resultaran condenados a penas superiores a los 6 años de duración, una vez que hubieran accedido al tercer grado penitenciario o hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena en España.
Se solicita acuerde el comiso de los teléfonos intervenidos, de las muestras reservadas, de conformidad con el art. 374.º1.1. del C.P . y el abono de las costas procesales.
SEGUNDO.-La defensa del acusado Don. Cesar postulaba la libre absolución de su patrocinado de todo pronunciamiento en su contra ejercitado. De forma subsidiaria solicitaba la aplicación a su defendido de la atenuante de dilación indebida e injustificada del procedimiento.
En igual sentido se pronunció la defensa del otro co-acusado, Don. Florentino .
TERCERO.- El acto del juicio oral se ha celebrado en la mañana del día 27 de Octubre del 2014, celebrándose como pruebas el interrogatorio de ambos acusados, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.
Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
En igual sentido, actuaron ambas defensas. No obstante, la defensa del Sr. Cesar postuló la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ex. art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del C.P .
La defensa del Sr. Florentino , en igual sentido, postuló la aplicación en su defendido de la atenuante analógica de toxicomanía, ex. art. 21.7 del C.P . en relación con el art. 21.2 y 21.1. del mismo cuerpo legal . La pena a imponer no podría exceder de los tres años y medio de duración.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, y ha sido Ponente de esta resolución doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-A mediados del mes de marzo del año 2009, la Brigada Provincial de la Policía Nacional de Gipuzcoa, recibió una información confidencial de que un tal Jesús Luis o Rosendo , estaba introduciendo speed y hashich, en importantes cantidades por la zona de Zumaia o Zarauz. No conocían los datos físicos de esta persona, pero sí sabían o conocían que se movía por el Centro Comercial Eroski de Zarauz. El inspector NUM003 decidió investigar la información facilitada.
En un seguimiento aleatorio realizado en la zona, vieron a una persona cuyos rasgos físicos coincidían con la descripción que les había sido previamente facilitada, pero no pudieron detenerle.
En fecha 3 de Abril del 2009, nuevamente recibieron una información confidencial de que se iba a producir una transacción de droga, speed o hashich en la zona. Es por ello que el mentado mando policial resolvió montar un dispositivo en las inmediaciones del Centro Comercial e interiores del mismo
A media mañana, observaron la llegada del individuo referenciado caminando a pie por el parking del Centro Comercial. Vieron que iba a la cafetería, que contactaba con dos individuos, árabes, que caminaban con cierta distancia entre ellos. El primero, quién ulteriormente resultó identificado como Florentino , entró a la cafetería. El otro se quedó en la puerta, portando el teléfono móvil en su mano derecha. Dentro de la cafetería los dos individuos permanecieron un tiempo hablando entre sí. Minutos más tarde, el individuo que permanecía en el exterior, el aquí acusado Cesar recibió una llamada en su móvil, empezó a dar vueltas por el parking, controlando los coches. Salieron los otros dos, a pie, en dirección a la zona de aparcamiento, Cesar les siguió a cierta distancia, mirando a los coches en actitud de vigilancia.
Finalmente el identificado por la Policía Judicial como Jesús Luis o Rosendo abandonó el lugar, se metió en un BMW de color oscuro, le perdieron la pista.
Los otros dos individuos, aquí acusados, se dirigieron a la parte trasera del Centro Comercial, se metieron en un vehículo Opel Astra matrícula HX-....-HX de color negro.
El agente encargado del operativo dio la orden a sus compañeros de que interceptaran el vehículo e identificaran a sus ocupantes. Mandó a otros compañeros en funciones de apoyo. En concreto, el Secretario del atestado, agente NUM004 , en un registro superficial del vehículo, encontró escondida bajo la alfombrilla del asiento trasero del conductor, una bolsa de plástico con la inscripción RE& X GOLD MEDAL. Los dos acusados ignoraron las preguntas que se les efectuaron sobre el contenido de la bolsa, se hicieron los despistados. Ante la actitud evasiva de los acusados, el agente extrajo la bolsa del vehículo y procedió a su apertura, encontrándose en su interior con dos paquetes termosellados conteniendo una sustancia prensada blanca, que presumieron que pudiera ser speed, procediendo entonces a la detención de los encartados, tras leerles sus derechos, siendo trasladados a Comisaría.
El test provisional realizado a la sustancia arrojó resultado positivo a sulfato de metanfetamina, con un peso total aproximado de 4.270 gramos.
Los dos acusados transportaban estas sustancias en el vehículo propiedad de Florentino , con la finalidad de transmitirlas a terceros.
El acusado Sr. Florentino autorizó la entrada y registro en su domicilio, donde se encontró, para lo que aquí resulta de interés, un trozo de sustancia prensada de color marrón verdoso, con peso aproximado de siete con cinco gramos, y una cajita de plástico de color blanco, conteniendo sustancia pulverulenta de color marrón, que una vez analizadas han arrojado resultado positivo a cannabis y marihuana. El acusado poseía estas sustancias en su propio domicilio, para su propio consumo.
SEGUNDO.-La droga incautada arrojó resultado positivo a anfetamina, con peso, respectivamente, de 2.200 y 2.017,40 gramos y una riqueza del 15,88% y 15,26% equivalentes a 349,36 y 307,85 gramos de droga pura.
Tiene una valoración en el mercado de 82.192 euros, y 75.370 euros, respectivamente.
TERCERO.-Tras la incoación de las presentes diligencias previas con fecha 4 de Abril del 2009,con fecha 14 de Diciembre del 2009, se produjo la primera petición formulada por la defensa del Sr. Cesar para el exámen de los teléfonos de los imputados, volcado de llamadas y mensajes realizados desde dicho teléfono y también las llamadas recibidas. Con fecha 17 de Diciembre esta misma defensa pidió ampliación del informe para determinar el lugar exacto en el que se encontraba su defendido al recibir la llamada desde el teléfono móvil de Florentino , cotejo de ambos teléfonos.
Las citadas diligencias, tras informe favorable del Ministerio Fiscal, fueron acordadas por providencia de fecha 5 de Febrero del 2010,en relación a los teléfonos incautados a los dos encartados.
Con fecha 17 de Febrero del 2010se emitió diligencia de constancia negativa del volcado de datos de terminales móviles, que estaban bloqueados, por lo que solicitaron el desbloqueo de estosterminales y de las tarjetas SIM (código PUK), de cada uno de ellos. Los terminales quedaron en depósito judicial.
Con fecha 23 de Febrero del 2010 se dictó nueva providencia en la que tras recoger la información de los Letrados sobre los números de teléfono de sus defendidos, se requirió a las Compañías Movistar y Vodafone para que informara de las llamadas entrantes y salientes de los tres números, entre los días 29 de Marzo y 4 de Abril del 2009, coordenadas de ubicación y lugar exacto de los teléfonos en fecha 3 de Abril del 2009. Se requirió el código PUK de cada uno de los teléfonos.
Con fecha 4 de Marzo del 2010, Telefónica informó de que el número de Cesar no constaba en los archivos pues las líneas telefónicas constan de 9 dígitos, y no de 10. Telefónica remite el PUK de otro teléfono titularidad de Cesar , no ocupado a resultas de estas diligencias policiales.
En fecha 6 de Mayo del 2010,la defensa del Sr. Cesar interesó el derecho de la parte a que se practicaran cuanto antes las diligencias de volcado de la información de los teléfonos móviles requeridos.
Con fecha 18 de Agosto del 2010se reitera el oficio remitido a las Compañías, para que procedan a su pronta cumplimentación, y se corrige el error correspondiente al número de teléfono intervenido a Cesar . Folio 348 de los autos.
Con fecha 20 de Agosto del 2010se remitió respuesta por Vodafone España, informando de los números Pin y Puk de las tarjetas SIM intervenidas al Sr. Florentino . Asimismo, en el indicado oficio se informóde que los datos se almacenaban por plazo máximo de un año, a partir de esta fecha los datos son automáticamente borrados, por lo que el resto de información que había sido solicitada no podía ser facilitada.
En virtud de providencia de fecha 20 de Septiembre del 2010se citó a los peritos de la Policía Nacional para que procedieran al volcado de la información de los teléfonos incautados a los encartados. La fecha prevista para realizar esta diligencia era 26.10.14.
Un mes después, 21 de Octubre del 2010, la Inspectora Jefe de la Sección de Informática -Forense emitió oficio haciendo constar que no se desplazan, por su propia forma de trabajo, a la sede judicial, que tras recibir y almacenar los soportes originales, proceden a su análisis con ulterior emisión de informe pericial. Insta a la remisión del material intervenido, con los números Pin y/o Puk de acceso a cada uno de los terminales.
Se acordó, en virtud de providencia de fecha 25 de Octubre del 2010, que se procediera a recoger los teléfonos y tarjetas y practicar la prueba pericial acordada.
Con fecha 26 de Noviembre del 2010, la defensa del acusado Sr. Florentino presentó nuevo escrito reiterando la petición de información a la Sección de Informática Forense de la UC de Criminalística, y a la Compañía Telefónica derivada, sobre los números de teléfono que el día de autos hablaron con Florentino , las horas, ubicación física, las compañías a las que pertenecen tales teléfonos.
En virtud de providencia de fecha 2 de Diciembre del 2010se acordó la práctica de las diligencias solicitadas, incluyendo la demanda de que si alguna de las diligencias pedidas no pudiera llevarla a término la Sección, indicaran el modo y manera de hacerlo.
La defensa del co-acusado Sr. Cesar en virtud de escrito de fecha 2 de Diciembre del 2010,reiteró la práctica de las diligencias en su día interesadas, en relación a las Compañías Vodafone y Movistar, sobre los dos números de teléfono que constan como titularidad de su defendido: NUM005 y NUM006 . Interesaba igualmente que se aportara facturación detallada de las indicadas líneas.
La entrega de los terminales de teléfono se produjo finalmente en virtud de diligencia de fecha 10 de Diciembre del 2010.
En virtud de providencia de fecha 26 de Enero del 2011, el Ilmo Magistrado-Juez que servía el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia reseñó que mediante conversación telefónica con la P.J. se había puesto de manifiesto que el indicado informe no sería posible llevarlo a cabo hasta dentro de uno año, por lo que se interesaba que el Ministerio Fiscal informara sobre la conclusión del sumario, el desistimiento de la diligencia de volcado de la información de los teléfonos. Se tienen por aclarados los puntos erróneos de la petición formulada por la defensa de Cesar .
El informe pericial es finalmente remitido con fecha 17 de Febrero del 2011, quedando unido a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 28 de febrero del 2011.
Dado que no se había proveído sobre los extremos pendientes de cumplimentación, la parte volvió a interesar la práctica de estas diligencias en virtud de escrito de fecha 1 de Febrero del 2011. Se formuló recurso de reforma que fue resuelto desestimatoriamente para la parte en virtud de auto de fecha 28 de febrero del 2011.
En virtud de auto de la misma fecha 28 de febrero del 2011, se denegó la práctica de más diligencias de prueba solicitadas.
Esta resolución fue recurrida en reforma por las defensas, y posteriormente en apelación.
Las dos defensas personadas mostraron en virtud de sendos escritos de Julio y Agosto del 2011, su disconformidad con el auto de conclusión de sumario, instando la práctica de las diligencias de instrucción que habían sido previamente solicitadas y cuya realización estaba aún pendiente.
Dicha solicitud fue acogida en virtud de resolución de fecha 19 de Septiembre del 2011,dictada por esta misma Ponente y Sección Primera de la A.P.de Gipúzcoa.
En virtud de providencia de fecha 5 de Octubre del 2011, el Juez de Instrucción acordó la práctica de las diligencias interesadas por las defensas del Sr. Cesar , y Florentino .
La compañía Vodafone emitió un oficio con fecha 10 de Octubre del 2011, en el que hacía constar que, en definitiva, no podía facilitar la detallada información que le había sido requerida.
En fecha 23 de Noviembre del 2011, la Sección de Informática forense informó que no podía establecer las coordenadas de los teléfonos, pero que tal información pudiera obtenerse a través de SITEL, del Cuerpo Nacional de Policía.
En fecha 28 de Noviembre del 2011 se emitieron sendos oficios recordatorios de la información requerida a los Servicios Jurídicos de Movistar y a la Sección de Informática Forense
En fecha 14 de Diciembre del 2011, el Ilmo Magistrado-Juez que servía el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia, dictó providencia, acordando requerir al Servicio Sitel para la práctica de las diligencias interesadas.
Con fecha 1 de Febrero del 2012 el Juez de Instrucción acordó la conversión de esta causa en procedimiento abreviado.
La respuesta de Sitel llegó con fecha 2 de Febrero del 2012. Hacía constar que los terminales no obraban en poder del Servicio.
Se dictó nuevo oficio recordatorio en fecha 24 de Febrero del 2012
Con fecha 7 de Marzo del 2012, Telefónica Móviles informa de que no puede facilitar la información requerida respecto a Cesar , porque está suprimida.
Se dictó providencia de fecha 19 de Marzo del 2012 en la que Juez, a la vista del estado de las actuaciones, daba traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la práctica de nuevas diligencias y/o en su caso formulara escrito de calificación.
Las partes formularon recurso de reforma, realizaron las oportunas alegaciones, insistiendo en la complementación del informe de la Sección de Informática Forense, en la práctica de las diligencias que se habían interesado por la propia Sección Primera de la A.P. de Gipúzcoa.
Ante estas peticiones, el Juez de Instrucción dictó auto de fecha 5 de Septiembre del 2012,en cuya virtud vuelve a dar nuevo trasladoa las partes para que en plazo de diez días indiquen las diligencias que interesan.
Tras los nuevos escritos de las partes, se dictó providencia de fecha 4 de Octubre del 2012. Se interesó el complemento del informe pericial preexistente, y la práctica bien a través del citado organismo de la Policía Científica, bien a través de las entidades Vodafone y Movistar, de las diligencias pendientes.
La respuesta de Vodafone, nuevamente negativa, lleva fecha 15 de Octubre del 2012.
Tras nueva providencia correctora de datos, de fecha 17 de Octubre del 2012, llegó la respuesta negativa de Telefónica y la reiteración urgente a Vodafone para que aportara información referente a la facturación de los teléfonos NUM007 y NUM008 , entre los días 1 a 4 de Abril del 2009. Esta providencia es de fecha 31 de Octubre del 2012.
La Inspectora Jefe de la Sección de Informática Forense respondió con sello de entrada de fecha 5 de Noviembre del 2012, en sentido negativo para los intereses de las partes.
Por ello, con fecha 9 de Noviembre del 2012, el Juez de instrucción dictó nueva providencia, requiriendo a la Compañía Movistar para que aportara información razonada sobre los extremos indicados.
En fecha 15 de Noviembre del 2012, el Letrado Sr. Querejeta instó la remisión a la Sección de Informática Forense de las tarjetas de los dos teléfonos intervenidos a Florentino y a Sitel, para que informara de la compañía a la que pertenece un tercer número, NUM009 .
Con fecha 19 de Noviembre del 2012, llegó respuesta negativa de Vodafone.
Con fecha 20 de noviembre de 2012, se dictó nueva providencia por parte del Juez de Instrucción, interesando a la Unidad de Criminalística de la Policía Nacional, Sección de Informática Forense para que recogieran las evidencias 1.1. y 2.2, sendos terminales, requieriendo igualmente a Sitel a fin de que practicara las diligencias interesadas. En igual fecha, se acordó el desarchivo de los 3 teléfonos intervenidos en los autos.
En virtud de diligencia de fecha 22 de Noviembre del 2012el Secretarío Judicial hizo constar que tras su búsqueda no encuentra los telefónos.
Con fecha 27 de noviembre del 2012, se recibió en los Juzgados de Azpeitia la respuesta de Telefónica, indicando que la línea de teléfono móvil NUM005 no correspondía a ningún abonado de Telefónica desde el 8 de Noviembre del 2006, fecha en la que causó baja por portabilidad a la operada Vodafone. La línea NUM010 estuvo activa en el período comprendido entre el 14 de Noviembre del 2008, y 11 de Julio del 2009, a nombre de Cesar , pero dado el tiempo transcurrido, los datos interesados fueron suprimidos.
El servicio Sitel de la Unidad contesta, en fecha de recepción de 11 de Diciembre del 2012, también en sentido negativo.
Se dictó diligencia de ordenación de fecha 9 de Enero del 2013, haciendo constar que los teléfonos no aparecían en el archivo común. Las partes tenían un plazo de diez días para informar lo procedente.
La situación pareció subsanarse en virtud de providencia de fecha 16 de Enero del 2013, en cuya virtud se requirió a la Sección de Informática Forense para que informara si los teléfonos fueron entregados en el Juzgado y en su caso en qué fecha.
La localizacion de los terminales se hizo constar por diligencia de fecha 24 de Enero del 2013.
Con fecha 24 de Enero del 2013,se dictó providencia por parte del Juzgado, requieriendo a la Sección de Informática Forense a fin de que recogiera la evidencia 2.1 e informando de que todos los terminales que estaban a disposición del Juzgado y procedieran a la ampliación de informe pericial en los términos acordados y requeridos por las partes.
En virtud de providencia de la misma fecha, se acordó requerir a la Policía para que los recogiera y realizara la ampliación del informe pericial.
La parte presentó escrito de fecha 13 de Febrero del 2013, por el cual pidió que se oficiara a Sitel en relación a los números de telefóno inicialmente informados en su escrito de fecha 14 de Enero del 2013.
La práctica de tales diligencias ampliatorias o complementarias se acordó por providencia de fecha 4 de Marzo del 2013.
El Inspector Jefe del Sitel, adscrito al Area de Telecomunicación de la Unidad de Informática y Comunicaciones, relató, con fecha 27 de Marzo del 2013, que la información a ellos requerida debía pedirse a la operadora titular de las líneas, que en este caso correspondía a Vodafone. El análisis forense de los datos es competencia de la Sección de Informática Forense, quién a tal efecto ya había sido oficiada por el Juzgado.
Se dictó nueva y complementaria diligencia de ordenación de fecha 26 de Abril del 2013
Se acordó la remisión de los teléfonosya con fecha 29 de Abril del 2013.
Se dictó providencia de fecha 14 de Mayo del 2013, acordando requerir a Sitel para que informara de la Compañía a la que estaba adscrito el número NUM009 .
Se dictó providencia de fecha 22 de mayo, recogiendo la información de Sitel de que el número pertenecía a Vodafone, por lo que se requirió a la entidad para que informara del titular del número de teléfono NUM009 y el tráfico de llamadas de dicho teléfono durante el día 3 de Abril del 2009.
Tras diversas vicisitudes procesales, finalmente, ya en fecha 27 de Mayo del 2013, los Juzgados de Azpeitia recibieron nueva comunicación de la Inspectora jefa de la Sección de Informática Forense, indicando que se había extraído el listado de mensajes ubicados en el interior de la Evidencia 1-1. y el listado de llamadas salientes ubicadas en el interior de la evidencia 2.1, y aportando CD Anexo con los listados extraídos de las dos evidencias. La respuesta fue negativa en relación al resto de extremos por los que se había cursado petición de ampliación del previo informe pericial.
Se dictó diligencia de ordenación de fecha 21 de Junio del 2013 en la que se informó de que estaba a la espera de que se cumplimentaran los oficios enviados.
Con fecha 27 de Junio del 2013, se dictó providencia requiriendo información a Vodafone sobre el número NUM009 , con resultado negativo a fecha 1 de Julio del 2013.
Finalmente, ya en fecha 1 de Agosto del 2013,el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia emitió autoseñalando que no procedía realizar más diligencias de instrucción.
Este pronunciamiento fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por las defensas del Sr. Florentino y Sr. Cesar . El recurso de reforma fue resuelto desestimatoriamente para la parte, por auto de fecha 9 de Octubre del 2013.
Planteado el recurso de apelación contra la mencionada resolución, la Sección Tercera de la A.P. de Guipúzcoa, dictó auto de fecha 16 de Diciembre del 2013 ,considerando que, al igual que se había estimado por parte del Juez de Instrucción, se habían practicado las diligencias interesadas en el auto de la Sección Primera de revocación de la conclusión de sumario, por lo que no cabía practicar más diligencias.
Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la A. Provincial de Gipúzcoa con fecha 22 de Enero del 2014,y tras celebrarse audiencia preliminar con fecha 26 de Marzo del 2014, resolviéndose la cuestión planteada por auto de fecha 7 de Abril, el juicio oral se ha celebrado con fecha 27 de Octubre del año en curso.
Fundamentos
PRIMERO. - Debate jurídico.-
1.- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra los dos encartados en la presente causa, Florentino y Cesar , al considerar que los mismos, en fecha 3 de Abril del 2009, protagonizaron una actividad de transporte con voluntad distributiva a terceros, de más de cuatro kilogramos de sulfato de anfetamina.
Ambos acusados actuaron de común acuerdo en el ejercicio de esta actividad ilícita, a cuyo efecto se desplazaron al parking del Centro Comercial de Zarauz para entregar la mercancía a un tercero no identificado en esta causa. Se movían con clara voluntad de obtener un ilícito enriquecimiento.
2.-Por el contrario, la defensa del acusado Sr. Florentino sostiene que nos encontramos ante la figura del delito provocado:
Su defendido, efectivamente, realizó el transporte aquí enjuiciado, a cambio de un precio o recompensa de 250 euros, desconociendo absolutamente el contenido de la bolsa que debía entregar a un tercero, el tal Braulio , investigado en el curso de las diligencias judiciales, quién, a juicio de esta defensa técnica, sería el auténtico agente provocador del delito cometido por su defendido. Este se ha visto sorprendido en su buena fe por la actuacción maliciosa del tercero, confidente policial. Por ello se pide la absolución y caso de que ello no fuera posible, la imposición de una pena atenuada que valore tanto las dilaciones indebidas que ha seguido la instrucción de la causa, en torno a las diligencias interesadas sobre el contenido de los teléfonos móviles intervenidos a los dos acusados, y, en segundo lugar, la atenuante de toxicomanía de su defendido.
La defensa del co-acusado Sr. Cesar , por su parte, sostiene que el mismo no ha tenido ningún tipo de intervención en los hechos aquí enjuiciados. Fue mero acompañante ocasional del Sr. Florentino , tercero ajeno que desconocía absolutamente el recado que éste debía realizar en el parking del Centro Comercial de Zarauz, no estando tan siquiera en el lugar cuando se produjo el encuentro entre los dos otros implicados en la transacción. En cualquier caso, también se solicita de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, esta vez como muy cualificada.
SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-
El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:
* ha de existir actividad probatoria;
* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y
* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.
Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).
TERCERO.- Juicio Fáctico.-
I.- Para llegar a una correcta delimitación probatoria de los hechos sometidos a enjuiciamiento, debemos realizar un análisis detallado de las pruebas personales evacuadas en el plenario, integradas en este caso por el contenido de los informes periciales que se señalarán.
1.1. Así, comenzando en primer lugar por la declaración del acusado Florentino debemos consignar que:
Este señala que el día previo a ocurrir los hechos, 2 de Abril del 2009, contactó con un tal Rosendo , quién le facilitó una bolsa. Una persona llamada Rosendo , fue quién le facilitó la bolsa. El venía de Eskoriatza, para estar con marroquís compatriotas suyos, luego fue a Deba, tenía problemas para pagar alquiler, lo manifiestó en diversos bares, y un tal Rosendo le dijo de hacerle un recado, y que le pagaría. Rosendo le conocía de los bares.
En esa fecha, tenía contrato de alquiler de la casa que debía.
Fue Rosendo quién se acercó a él para decirle que le hiciera el recado, tras comentar él a diversos magrebís que tenía problemas para pagar el alquiler.
Le dijo Rosendo de hacer este recado. Estuvo con él el jueves en Vitoria, y quedaron en encontrarse el viernes a la mañana en Mondragón, para recoger la bolsa a las 8.30 de la mañana en Mondragón, y entregarla a las 11.00 horas en Zarauz. Después fue a desayunar a un bar, y se encontró con el co-acusado. Se encontraron los dos acusados en el bar, se conocían de antes, le dijo que no estaba trabajando y entonces él le preguntó si quería acompañarle a dormir con él a su casa en Deba.
Recibida la bolsa, no sabía que llevaba, la dejó en el coche y nada más. Preguntado si le llamó la atención el peso de la misma responde que no le pareció excesivamente pesada. Preguntado si sabía que Rosendo traficaba con drogas responde que no le conocía tanto, sólo de vista, de tomar algunos cafés.
Por hacer este encargo le iba a pagar un precio de 250 euros. Era una ayuda para comprar comida, alquiler, en metálico, le pagaría luego.
Cuando se encontró al co-acusado en Mondragón, la iniciativa de ir juntos partió de él. Sólo le ofreció invitarle a cenar, y dormir juntos en Deba. De ahí fueron juntos a Zarauz. Aparcaron en el supermercado, el chico fue a tomar un café.
Braulio , la persona a la que debía entregar la bolsa, le llamó a él, le dijo dónde estaba, cerca del Eroski, le preguntó por la bolsa. Braulio recibió una llamada, todo bien, y tras salir de la cafetería Braulio llamó a otra persona, le mandó al coche, ahora voy yo. Entonces él llamó al otro para que viniera también. Cuando llegó su amigo al coche, llegó también la policía, con pistolas. Directamente, no le pidieron papeles ni similar. Los agentes le preguntaron directamente donde tenía la bolsa. Le estaba esperando dentro de una cafetería. Y entró Braulio .
No sabe donde estaba su amigo en ese momento. No sabe donde estaba su amigo, ni lo que hizo. No le dijo el contenido de la bolsa. Fue él quién llamó a su amigo para que viniera con él al coche. No sabía que llevaba nada prohibido.
Estos hechos acontecieron en Abril del 2009. Trabajó en 2008, luego en 2009 estuvo parado.
Preguntado por una previa y contradictoria declaración en Instrucción, donde señaló que con este importe iba a saldar una previa deuda que mantenía con Rosendo , responde que Rosendo le dijo que tras hacer el recado, le iba a dar 250 euros.
Además, aunque su declaración en instrucción tuvo otro sentido, señala que a Braulio le conocía de antes, Rosendo le dijo en Vitoria quién era la persona a la que debía entregar la bolsa. El le conocía de que tenía familia en Ermua, vivía en Eibar o por ahí. No sabía a lo que se dedicaba Braulio . (Folios 36 a 39 de los autos).
En la época de los hechos tomaba hachisch.
Autorizó la entrada en su domicilio, se encontraron cannabis y restos de marihuana, que eran para su propio consumo. Se enteró que llevaba speed cuando se lo dijeron los agentes. No sabía que llevaba speed, no pretendía traficar con ello.
A preguntas del Letrado del co-acusado: En el trato con Rosendo , Cesar no intervino. Recogió el paquete en Mondragón antes de encontrarse con él. Dejó el paquete atrás del asiento del conductor. Piensa que la otra persona no lo vió. De aquí fue al barrio de San Andres, de Mondragón, se encontró con Cesar . Así fue, fue un encuentro casual. En un parque de este barrio. De Mondragón a Zarauz sólo le contó que tenía una cita con un chico de Zarauz, para estar con él, pero nada más.
Cesar se bajó del coche, antes de aparcar en el Eroski. En la rotonda, le dijo que se fuera a tomar un café porque él tenía que hacer un recado, y luego nos vemos. El otro le dijo que no tenía dinero para tomar un café. Y le tuvo que dejar 3-4 euros, para que se tomara el café.
Tras estar con Braulio , él llamó a su compañero. No sabía donde estaba él. No le vio en el aparcamiento del Eroski. La cafetería del Eroski tiene ventanales hacia fuera. Aportó fotografías en fecha 23 de Febrero del 2011.
El coche estaba aparcado en la parte trasera del supermercado. En el trayecto hasta el coche es cuando le llama y le dice donde estaba aparcado el coche. El co-acusado sabía lo que él había hecho en el Eroski.
A preguntas de su propia defensa responde que Rosendo le dijo que tenía que estar en el lugar sobre las 11. 00 de la mañana. Con Braulio no habló esa mañana antes de estar en Zarauz, sino que una vez en la localidad fue cuando le llamó. Se entiende pues, que habían hablado entre ellos, entre Rosendo y el propio Braulio .
El propio letrado le cuestiona su previa declaración en Instrucción en la que no manifestó que conocía al tal Braulio , frente a lo que ahora ha señalado, folio 38 último párrafo, y primero del f. 39. Parece que no sabía quién le iba a recoger la bolsa, ya en la siguiente declaración identifica a esta persona. Es verdad que al principio no dijo que conocía a Braulio , pero en la cárcel lo pensó mejor, se dio cuenta de que por Braulio le habían metido en este problema, es un chivato y por eso dice ahora su nombre.
Braulio le llamó a él.
Una vez juntos, estuvo Braulio hablando dos veces con alguien externo. Primero, alguien le llamó y al salir de la cafetería, llamó él.
El, por su parte, le dijo donde estaba el coche, una vez fuera de la cafetería. Braulio le preguntó donde tenía el coche, la marca, Opel negro, vete ahí, ahora voy.
Tenía el número de teléfono de Braulio memorizado en su teléfono.
1.1.- El segundo co-acusado, Cesar emite declaración para señalar que conocía a Florentino desde un año antes. De Mondragón, de bares, tomar café juntos y así. El co-acusado vívia antes en Modragón, él, con su hermano en un pueblo cercano.
El bajó a tomar un café, y apareció Jesús Luis , fue un encuentro casual, porque él vivía con su hermano. La iniciativa de ir juntos partió de la otra persona. Le dijo que si tenía algún trabajo y él le respondió negativamente. ¿Me acompañas entonces a mi casa? Así surgió el tema. No le dijo nada de que tuviera que hacer un recado en Zarauz. Dice que ni tan siquiera observó la presencia del bulto en el vehículo.
Finalmente, le acompañó a Zarauz. Cerca de una rotonda le dio dinero, 3 euros, para tomar un café, y le dijo que más tarde se verían. No le dijo nada, no le dio ninguna explicación adicional. Sólo que bajara del coche y nada más.
Mientras Jesús Luis estuvo en el Eroski, él se fue a un bar cercano de la zona. Estuvo 30 minutos en el bar, ya estaba aburrido, no podía aguantar. Salió para pasear, ver tiendas. El acusado, al poco rato de salir del bar le llamó y le preguntó donde estaba, le dijo donde estaba el coche. No estuvo dando vueltas por la zona delantera del Eroski. En una calle que lleva a la playa, estuvo viendo escapartes de zapatos, no vio el Eroski.
Preguntado por el contenido de su previa declaración en instrucción, obrante a los folios 32-33 y sus contradicciones respecto a la declaración vertida en el acto del plenario procede reseñar: En su primera declaración, efectivamente, dijo que vio una bolsa, ahora dice que no. Igualmente declaró que dio vueltas en el exterior del centro comercial. Ahora, por el contrario, señala que tras estar en una cafetería, salió a ver unas tiendas en la calle, no estuvo cerca del Centro comercial, estuvo fuera viendo escaparates unos cinco minutos y luego le llamó Jesús Luis . Y no vio la bolsa en el coche.
El le preguntó donde estaba el coche, le dijo que fuera para allí. Jesús Luis entró en el vehículo, él también, y cuando se fue a echar el cinturón, se encontró con la Policía. No sabía que llevaban 4 kilos de speed. No hacía funciones de vigilancia, o control en el C.comercial. Jesús Luis le bajó del coche al llegar a la zona de la rotonda, él no sabía donde estaba, le dejó ahí. No le dio instrucciones de lo que tenía que hacer en ese tiempo.
No iba a obtener recompensa alguna por acompañarle. En esas fechas, no trabajaba, tenía una ayuda. Estaba todo bien, y vivía con el hermano, que le ayudaba.
A preguntas de su Letrado responde que estuvo viendo escaparates calle abajo. No vio el Eroski.
Presentó papeles en Barcelona, y estaba esperando respuesta para regularizar su situación. Cuando fue detenido, le retiraron el pasaporte, y no se lo han devuelto.
1.2. En contraposición de las declaraciones de claro signo exculpatorio que acaban de ser expuestas, y como prueba de carácter testificaldebemos destacar:
1.- Declaración del Agente NUM003 : Interviene en el presente juicio en su condición o cualidad de encargado del operativo realizado en abril del 2009.
Era, en la fecha de autos, Jefe de la BProvincial de la PJ de San Sebastián. A mediados del mes de marzo, recibieron una información confidencial de que un tal Jesús Luis o Rosendo , por la zona de Zumaia o Zarauz estaba introduciendo speed y hachis, en importantes cantidades. No conocían los datos físicos de esta persona, pero sí sabían o conocían que se movía por el C.Comercial de Zarauz. En un seguimiento aleatorio realizado en Zarauz, vieron a una persona cuyos rasgos físicos coincidían con la información que les había sido previamente facilitada, pero no pudieron detenerle.
Ese día 3 de Abril del 2009, nuevamente recibieron una información confidencial de que se iba a producir una transacción de droga, speed o hashich en la zona. Es por ello que resolvió montar un dispositivo en las inmediaciones del C.Comercial e interiores.
A media mañana, observaron la llegada del individuo referenciado a pie por el parking del Centro Comercial. Vieron que iba a la cafetería, que contactaba con dos individuos, árabes, que caminaban con cierta distancia entre ellos. El primero, Florentino , entró a la cafetería. El otro, se quedó en la puerta, con el teléfono móvil en su mano derecha. Dentro del Centro comercial estaban los otros dos individuos hablando. Minutos más tarde, Cesar recibió una llamada en su móvil, empezó a dar vueltas por el parking, controlando los coches. Salieron los otros dos, a pie, en dirección a la zona de aparcamientos, Cesar les seguía a cierta distancia, mirando a los coches y demás. Finalmente el identificado por ellos como Jesús Luis o Rosendo abandonó el lugar, se metió en un BMW de color oscuro, le perdieron de vista y la pista.
Los otros dos se dirigieron a la parte trasera del Centro Comercial, se metieron en el coche, y él como encargado del operativo dio la orden a sus compañeros de que interceptaran el vehículo e identificaran a sus ocupantes. Mandó a otros compañeros en funciones de apoyo. En un registro superficial del vehículo, en el asiento trasero del conductor es el propio Secretario quién encontró una bolsa de plástico. Los dos acusados ignoraron las preguntas que se les efectuaron sobre el contenido de la bolsa, se hicieron los despistados. Por ello, su compañero extrajo la bolsa del vehículo y procedió a su apertura, encontrándose con dos paquetes termosellados conteniendo una sustancia blanca, que presumieron que pudiera ser speed, procediendo entonces a su detención, tras leerles sus derechos, siendo trasladados a Comisaría. El test provisional realizado a la sustancia arrojó resultado positivo a sulfato de metanfetamina. Casi 4 kilos.
El, por su parte, a título individual, estaba en la zona del parking, él observó en esas funciones de control a Cesar . Montaron un dispositivo en funciones de vigilancia o control sobre el tal Jesús Luis , o Rosendo , finalmente huido.
A preguntas del Letrado Sr. Querejeta, responde que, sobre la persona que era el objetivo de la operación conocían que vivía por Elgoibar, Eibar o por ahí. En alguna ocasión previa había actuado también esta persona en el Eroski de Zarauz.
Recibieron información de que iba a haber una cita, fueron para poder identificarlo. Ahora en el acto del plenario habla de que la información fue de que se iba a producir una transacción, aunque entiende que uno y otro término tiene significación semejante.
Vieron llegar primero al tal Jesús Luis o Rosendo . Y dirigirse el mismo a la cafetería del Eroski, a los otros dos no les conocían de nada. Uno en actitud sospechosa, de estar mirando para todos los sitios, fue correlativa su llegada a la llegada del otro. Se centraron en todo el entorno.
Dentro de la cafetería se produjo una conversación entre Rosendo . y Florentino . Dentro de la cafetería había gente observando. Por la descripción que ellos tenían producto de su información confidencial, coincidían. Puede ser que la cafetería esté orientada hacia el parking, no lo sabe seguro puesto que no ha entrado en su vida.
Cesar tenía el telefóno en la mano, los demás no llevaban nada.
Estuvieron hablando tranquilamente, en la explanada del parking, unos diez minutos posteriores a producirse la salida de la cafetería. En un momento determinado, Rosendo se fue por la acera, se metió en el coche, no pudieron seguirlo. Se metió en un BMW de color oscuro, no recogieron ni la matrícula, ocupantes ni nada. Luego estos dos van andando a un Opel astra, juntos. En el atestado figura que fueron separados, y así fue, aunque entraron juntos en el vehículo. Cuando se les identificó, no sabE, materialmente, cómo lo hicieron sus compañeros. Mandó otro funcionario en funciones de apoyo. El estaba en el parking.
Registraron este segundo vehículo, producto de una decisión operativa que fue tomada por él en ese momento: Eran dos personas en una actuación conjunta, en la que uno de ellos, Cesar , estaba en funciones de vigilancia. Dio orden de pararlos, para ver si superficialmente les encontraban algo. Sabe que llevaban móviles, tres Nokia, aunque no recuerda el número.
En esas fechas, dentro de la Brigada se llevaban otras investigaciones. No quiso profundizar más el tema. A pesar de que la esencia, el objetivo del operativo desapareció. Las labores para investigarlo físicamente tampoco dieron resultado. No pudo hacerse. Generalmente, el estudio de los teléfonos, la petición de volcado de la información no da resultado. El 99,9% de las veces no da resultado.
Jesús Luis o Rosendo estuvo unos diez minutos hablando, no lo pararon porque no lo consideró necesario. A pesar de que era el objetivo del operativo. Estaban a una distancia suficiente para poder observarle. No consideró necesario identificarle. Y luego no siguieron con las actuaciones policiales necesarias para identificarle. No se siguió la investigación sobre esta persona. En instrucción, Florentino le identificó, aunque el agente desconoce este dato.
2.- Agente NUM004 : Formó parte del dispositivo de vigilancia dentro del Centro Comercial, y es el Secretario del atestado. Y localizó la bolsa que dio positivo a anfetamina.
El co-acusado Cesar estuvo dando vueltas, en la parte delantera del edificio. Zona exterior del Eroski. El objetivo era un tal Rosendo o Jesús Luis . Les llegó una información de que se iba a producir una entrega de droga en ese día. No sabe si la información era de que el objetivo llevaba, traía la droga o qué. Zona de vigilancia principal era el parking, y luego cafetería. Vieron llegar al objetivo a pie por esta zona, y luego él observó a los aquí acusados que entraron, uno salió, y estuvo en actitud vigilante. Después, los otros dos también salieron, deambularon por la zona, Rosendo se fue en un vehículo, y los otros dos fueron interceptaron en un Opel Astra.
Los dos acusados fueron juntos, entraron juntos a la Cafetería, y luego uno salió del lugar. Hablaba por teléfono, pensaban que estaba en actitud vigilante, de control, de lo que pasaba por la zona, deambulando. No era muy exagerada tampoco su actitud. Luego los tres estuvieron mirando coches de la compraventa existente en la zona.
Fue el agente que halló el paquete ubicado en la parte trasera del asiento del conductor, detrás de la alfombrilla, había un bulto, con dos paquetes, que tenían más de 4 kilos.
Los acusados necesariamente tuvieron que ver el bulto, como lo vió él.
No tenía más información de estas personas.
Practicó test y dio positivo a anfetamina.
A preguntas del Letrado Sr. Querejeta, responde que en la fecha de autos era subinspector de policía. Ese día estaba en la parte delantera del edificio. Desde fuera se puede ver a las personas que estaban dentro de la cafetería. Encontró una bolsa grande de plástico, en cuyo interior encontró estas dos bolsas, inicialmente no se sabe lo que es. Envoltorio con plástico tiene la droga,y luego está la otra bolsa.
Colocaron un coche contra la pared de Eroski para que el vehículo que había de ser interceptado no pudiera salir. Intervinieron al menos seis agentes en el operativo. Puede que hubiera más.
A preguntas del letrado Sr. Iturrioz: Observó al acusado Sr. Cesar en actitud vigilante, en el exterior. La voz cantante parecía llevarla el otro. Habló por teléfono en el exterior. Moviéndose por el exterior.
Fue todo muy rápido. Finalmente, no pudieron seguir a la otra persona que era el objetivo principal del operativo.
3.-Agente NUM011 : No recuerda nada del operativo policial.
4.- Agente NUM012 : Intervino en el operación que se produjo en Abril del 2009. En concreto, en el operativo en el que se limitó a identificar a dos personas que estaban en la zona que ellos estaban cubriendo. Estaba en la parte de atrás del centro comercial, en el extremo opuesto de la cafetería. Orden de intervenir se la dio el instructor del atestado. Le señaló el vehiculo, y los dos individuos, cuyas características coincidían con aquellas que les habían sido previamente descritas. No vio a un tercero. Dio el alto al vehículo, colocando su vehículo en la parte trasera de aquel. Registró el vehículo el Secretario. Nadie más, y fue quién encontró la droga.
A preguntas del Letrado Sr. Querejeta, responde que estaban en la parte trasera del Eroski, en vehículo. Les avisó el instructor, dos individuos, con una ropa determinada, no les dijo nada adicional, ni les informó de la existencia de un vehículo adicional.
A preguntas del Letrado Sr. Iturrioz: Hubo más de 10 agentes, con vehículos, no sabe cuantos que intervinieron en el operativo. No vio a Cesar sino hasta que llegó al vehículo.
5.- Agente NUM013 : Fue otro de los agentes que intervino en el operativo en cuestión, situado en la parte trasera del centro comercial. Recibió la orden de interceptar un vehículo, bajar a los dos personas, e identificarles. No sabe bien si antes se había movido en las inmediaciones. El jefe del dispositivo le llamó y les avisó. Imagina que les daría los datos del vehículo para detenerlo. Interceptaron el vehiculo. Antes de recibir la orden no recuerda bien su papel o intervención.
6.- Agente NUM014 : Estuvo en apoyo de los agentes situados en la parte trasera del centro comercial. Hasta ese momento, estaba en una zona adyacente. Estuvo en la parte de atrás del eroski, algo alejado de la zona donde pasaron los hechos. Lo que ocurrió en la parte delantera no sabe, no intervino. Se acercó al lugar de la identificación del vehículo. Se limitó a funciones de apoyo.
A preguntas del letrado Sr. Iturrioz responde que ni tan siquiera vio que los dos acusados llegaran al lugar.
7.-Agente NUM015 : Participó en la entrada y registro del domicilio de Florentino . Se intervino algún tarro con sustancia, y alguna cosa más.
Algun bote con sustancia. Dos frascos en la cocina con unos líquidos, y caja de plástico de color marrón. No recuerda muy bien.
8.-Agente NUM016 : Intervino también en la entrada y registro del domicilio de Florentino , se ratifica en el contenido de su comparecencia. Se le intervino una china de hachish y polvo.
1.3. Como pruebas periciales de especial trascendencia e importancia en el caso de autos debemos destacar:
.- La droga incautada fue remitida para su análisis a las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno De Guipúzcoa, y arrojó resultado positivo a anfetamina, en una riqueza del 15,88% y 15,26% en relación a la droga incautada, con peso, respectivamente, de 2.200 y 2.017,40 gramos de anfetamina. Además, en el registro voluntario realizado en el domicilio de Florentino se encontraron también 7,50 gramos de cannabis, en forma de sustancia prensada marrón, y 0,11 gramos de sustancia vegetal que también arrojó resultado positivo a cannabis. (Folios 112 a 119 de los autos).
.- La droga incautada fue objeto de oportuna tasaciónrealizada por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, fijándose una valoración en el mercado de 82.192 euros, y 75.370 euros, respectivamente. (Folios 139 a 149 de los autos).
.- La Unidad Central de Criminalística, en su Sección de Informática Forense,emitió un primer informe, nº NUM017 , realizado por el funcionario policial nº NUM018 quién se ratificó en su contenido en el acto del plenario.
Este primer informe, obrante a los folios 529 a 550 de los autos lleva fecha 18 de Febrero del 2011. En concreto, el análisis versó sobre los tres teléfonos intervenidos a los acusados en forma de Teléfono Nokia dorado, Nokia gris, Nokia gris 2630.
Examinó las tarjetas de estos teléfonos. No pudieron completar el exámen porque no les facilitaron los pin,s y pucks de las tarjetas correspondientes a los teléfonos intervenidos. No tenía esos códigos de las tarjetas SIM para hacer el análisis. No se pudo decir nada porque no tenían los códigos para obtener la información requerida.
Se realizó una posterior ampliación en fecha 21 de Mayo del 2013, obrante al folio 1237 de los autos, en el que se informa de la extracción del listado de mensajes ubicados en la Evidencias 1.1. y el listado de llamadas salientes ubicadas en el interior de la evidencia 2.1. El resultado del análisis de estas evidencias obra aportado en un CD. Una vez abierto, es la evidencia 1.2. Entiende será un error, no hay evidencia 1.2 sino 2.1. que es la evidencia por la que se amplió el informe.
El exámen de tres teléfonos, en cuanto a su duración depende temporalmente de diversas variables, como son, primeramente, la asignación a perito, y otros valores que otorga la Jefa de sección. Depende también de la complejidad del teléfono en cuestión, de la información guardada¿.No era un caso muy complejo, pero había que hacer tratamiento de la información de los teléfonos móviles. En relación al oficio de SITEL acerca de que la información de ubicación se puede perder, responde que efectivamente, es así, dependiendo de cada compañía, a los 12 meses.
A preguntas del Letrado Sr. Iturrioz: En este caso, no fue posible obtener esta ubicación de los teléfonos móviles. Con los códigos pin y puk que tenían ya para el momento de emisión del informe ampliatorio, tampoco fue posible obtener esta ubicación. La tarjeta sólo almacena el último registro. En este caso, se guardaría el último momento de inter-conexión, en relación a las tarjetas.
En relación al soporte 3.1 responde que de la tercera tarjeta telefónica no tenían, al menos inicialmente, código Pin. Se pudo extraer la información, pero no de la ubicación del terminal en fecha 3 de Abril del 2009. Puede que la tarjeta tuviera registros posteriores a esta fecha o que por error de su parte, no extrajera la torre de GPS a la que estuvo conectada en último término. En la fecha en cuestión, 3 de Abril del 2009, se produjo una llamada entrante y tres llamadas perdidas, tal y como obra en la página 11 de su informe. Ya a la tarde. Son de número desconocido. De haber habido otra llamada constaría salvo que el usuario la borrase y no hubieran podido recuperarla.
Mensajes del 2008, no hay mensajes del 2009. Puede que los hubiese, se hayan borrado y no se hayan podido recuperar. Precisaría información adicional de las compañías telefónicas, que también clarificaría la cuestión.
II.- Expuesta de esta forma, siquiera someramente, las fuentes de pruebas desplegadas en el plenario, procede comenzar el análisis de su rendimiento probatorio:
Los dos acusados ofrecen una versión de los hechos según la cual se muestran, ambos, completamente ignorantes del contenido de la bolsa que transportaron desde Mondragón a Zarauz para entregar a un tercero.
El análisis intrínseco de estas declaraciones, arroja, sin embargo, notables fallas o incongruencias en su propio relato y en el interpretación racional de la conducta observada:
Florentino quedó, según su propio relato, insistimos, con un tal Rosendo el día previo a producirse estos hechos, en la localidad de Vitoria. Rosendo le ofreció que le hiciera un recado, un transporte a cambio de un precio o recompensa de 250 euros, aún cuando en instrucción señaló que con este recado saldaría una deuda previa con el mismo.
Quedaron para el día siguiente, recibió la bolsa, ciertamente pesada y voluminosa, y, sin preguntar nada más, la metió en su vehículo y se dispuso a realizar el recado, esto es, realizar el transporte requerido para entregar la mercancía a un tercero a las once de la mañana en Zarauz.
Es evidente pues, siguiendo la propia lógica de su discurso exculpatorio, que el acusado conocía o debía conocer que el porte que se le encomendaba era de sustancia ilícita, dado que, en otro caso, se antoja sumamente improbable el precio o recompensa ofrecido, de 250 euros, a cambio de realizar una actividad en otro caso inocua o inane, que podría haber sido efectuada por el propio Rosendo .
Tras recibir la bolsa, y situarla en la parte trasera del asiento del conductor, el acusado, según su propio relato, contactó con la otra persona aquí encartada, Sr. Cesar , y fue él mismo quién le ofreció que le acompañara, a cenar y dormir en su domicilio sitio en Deba.
Ambos acusados, según nos han relatado al unísono, se mostraron conformes con este plan, que, aparentemente, no implicaba ningún beneficio para el segundo acusado. Llama sin embargo poderosamente la atención que la propuesta se haya efectuado a quién no era amigo íntimo, y fuera aceptada por parte de quién según sus propias manifestaciones, no tenía problemas económicos, vivía con su hermano en el domicilio, es decir, no tenía necesidad de pasar la noche en vivienda de terceros.
Una vez colocados ambos en el interior del vehículo, se dirigieron al parking del Centro Comercial Eroski situado en la localidad de Zarauz.
Florentino sabe que la cita es a las once de la mañana del día en cuestión, y que la cita es con un tal Braulio , tal y como declaró en el plenario, aunque en su primera declaración en Instrucción dijo desconocer la identidad de la persona con la que Rosendo le había concertado la cita.
Ambos manifestaron en el plenario que de forma previa a la llegada al lugar, Cesar se bajó del vehículo, y recibió dinero de Florentino para tomar café y esperar en una cafetería cercana hasta que Florentino terminara de hacer su recado.
Esta hipótesis resulta sin embargo, absurda e inconsistente con su propio relato previo, puesto que no se comprende la necesidad de echar del vehículo a quién nada conocía del recado que se debía efectuar, manteniéndole completamente alejado de la escena, máxime cuando el propio actor principal dice desconocer el carácter prohibido de la entrega que se proponía efectuar.
Pero es que además, esta alegación exculpatoria choca frontalmente con la visión de los hechos por parte de los testigos presenciales, en concreto, el Instructor y Secretario del atestado, con nº profesional NUM003 y NUM004 , quiénes han vertido declaración, unánime en este extremo, para señalar que los dos acusados llegaron juntos al Centro Comercial.
Es decir, que ya desde el momento inicial ambos acusados se situaron en el escenario de los hechos, no manteniéndose Cesar alejado del lugar, tal y como, por otro lado, él mismo señaló en su previa declaración en instrucción.
Una vez que Florentino se introdujo en la cafetería, y entabló conversación con la persona que era inicial objetivo de las fuerzas policiales, Cesar se mantuvo en el exterior, en una actitud de espera, expectiva, de vigilancia, más o menos intensa, según el relato que nos es ofrecido por los agentes deponentes.
El instructor del atestado nos indica que se mantuvo en funciones de vigilancia del exterior del Centro Comercial, hipótesis corroborada por la declaración del Secretario. Era pues, acompañante, escolta, vigilante del primero en la transacción que Florentino se proponía efectuar por encargo de otra tercera persona de identidad desconocida para la causa.
Cesar recibió una llamada de Florentino de que iban a abandonar el lugar, los dos agentes señalados observaron que cogió el teléfono, salieron el acusado y el tal Jesús Luis o Rosendo de la cafetería, y Cesar , continuando con el relato que nos es ofrecido por los agentes, les siguió a cierta distancia.
Tras permanecer conversando en la explanada del Centro Comercial, por espacio de unos diez minutos, finalmente el objetivo abandonó el lugar, mientras que los dos acusados, a pie, caminando a cierta distancia entre sí, se dirigieron a la parte trasera del supermercado, y se introdujeron en el vehículo Opel Astra.
Es entonces cuando el instructor del operativo decidió interceptar a estas dos personas, producto de la información confidencial que había recibido de que el día en cuestión se iba a producir una transacción de droga en el lugar.
Tras detener el vehículo, el Secretario procedió a un registro superficial del mismo, y ocultó tras la alfombrilla, en la parte trasera del asiento del conductor, encontró una bolsa del plástico.
Ante el hallazgo llama nuevamente poderosamente la atención de la Sala la actitud desplegada por los dos acusados: Hicieron caso omiso de los requerimientos policiales para explicitar el contenido de la bolsa, se mantuvieron ignorantes, ajenos a la situación, porque, según debemos colegir a sensu contrario, ambos conocían el contenido de lo que portaban en su vehículo.
Esta afirmación resulta extensible para ambos acusados, incluyendo también a Cesar quién, según su previa declaración en Instrucción, había visto la bolsa en la parte trasera del vehículo, antes de la llegada de los Agentes Policiales.
Es más, una vez producida la apertura de la bolsa de plástico, conteniendo los dos paquetes termosellados con sustancia blanca, que arrojó resultado positivo a anfetamina, ninguno de los dos acusados se sorprendió del hallazgo realizado en el interior de la bolsa.
III.-La hipótesis acusatoria ha quedado de esta forma validada a tenor de la valoración racional extraíble de las fuentes de prueba desplegadas en el proceso.
Debemos pues entender acreditado que los dos acusados realizaron un acto de transporte de sustancia tóxica con pleno conocimiento de la naturaleza ilícita de la sustancia ilícita que transmitían, y voluntad de entregarla a un tercero.
No podemos admitir que, tal y como más adelante expondremos, los dos acusados cometieran el acto ilícito provocados por el tal Jesús Luis o Rosendo , Braulio según las diligencias judiciales, dado que el propósito de delinquir había surgido en ambos de forma previa a producirse el encuentro con éste en el Centro Comercial de Zarauz. En concreto, tal voluntad delictiva, al menos si hacemos caso a la declaración de Florentino , surgió en él a instancias de un tercero ajeno a esta causa.
La hipótesis defensiva no ha quedado validada por ninguna de las fuentes de prueba desplegadas en el proceso:
Florentino realizó el acto el transporte de la sustancia tóxica habiendo conformado su voluntad de forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de la naturaleza ilícita de la sustancia transportada, e introdujo en su plan delictivo al co- acusado Cesar , quién de esta forma participó en el referido plan delictivo de forma también voluntaria, y dolosa.
En conclusión podemos y debemos señalar que ambos acusados son autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, en la modalidad de posesión y transporte de la referida sustancia tóxica para su transmisión a terceros.
CUARTO. - Juicio Jurídico.-
I.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, por cuanto, la posesión dolosa preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en la cantidad mencionada integra el precitado delito; y el n.º5 del artículo 369 de mismo Texto Legal , dada la notoria importancia de la cantidad objeto del delito.
Como recoge la Sentencia n.º741/2013 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 ,' el Pleno de esta Sala de 19.10.2001, en el que para fijar la cantidad de notoria importancia parte de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio y a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores,,,, durante un periodo relevante de tiempo 10 dias- se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas,' que equivalen en la anfetamina a 900 mgr máximo de previsión de consumo, en 3-5 días, con un uso diario de 180 mgr máximo, situándose la cantidad de notoria importancia a partir de 90 gramos.
Con carácter general podemos señalar que responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas tendentes a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; conductas que según la Jurisprudencia pueden consistir en actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); actos principales de tráfico (venta, permuta); actos previos (tenencia); actos auxiliares (transporte) y actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); convirtiéndose en coautor del delito toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta; así como todos los que los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada ( SSTS 9/02/1993 y 19/02/1993 ).
En el caso de autos, ambos acusados protagonizaron una actividad de transporte de anfetamina, en cantidad de notoria importancia.
II.- No existe delito provocado, tal y como se ha venido sosteniendo de consuno por las defensas de ambos acusados.
Como dice la
Sentencia del T.S. 1114/2002, de 12 de junio , la figura del agente encubierto se produce cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se
infiltranentre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la
Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la 'notitia criminis', mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas.
La figura del delito provocado,tal y como señala la STS de 27 de diciembre de 2001 : ' Se articula por dos elementos: como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado , de suerte que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene por objeto obtener del provocado la respuesta esperada; como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador la de formular denuncia criminal contra el sujeto provocado ( SSTC de 22 de junio de 1950 , 3 de febrero de 1964 ), de suerte que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador , el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva, siendo consecuencia de esta estructura que existe una imposibilidad de que se alcance el resultado desaprobado por la norma, y ello bien porque como afirma la STS de 22 de junio de 1950 '....previamente se han adoptado las medidas, precauciones y garantías para que no se produzca el resultado....', o, como se declara en la sentencia de 27 de junio de 1967 '....no puede llegar el resultado porque habiéndose previsto este, se impide por el inductor sea alcanzado, haciendo baldía la actividad por el empleo de medidas precautorias defensivas o de garantía....'; ello supone que en el delito provocado no existe un verdadero propósito de perpetración y consumación del delito , porque la inducción no es real sino engañosa, siendo la consecuencia de todo lo expuesto, la absoluta impunidad del delito provocado al carecer la acción de entidad suficiente para integrarse en una norma penal y ello por dos razones, la primera porque de acuerdo con la función instrumental del derecho penal como garante de los bienes jurídicos a cuya protección deben tender los tipos penales, si no existe un desvalor del resultado, porque el ataque al bien jurídico está previamente excluido, no cabe sanción alguna ni por tanto imposición de pena, salvo que se atribuya al sistema penal una función mucho más amplia en clave promocional, simbólica o ético social de más que cuestionable admisibilidad en un estado social y democrático de derecho, al alejarse del principio de intervención mínima y de protección de bien jurídico vertebradores y fundamentadores del sistema de justicia penal.'
Como señala la sentencia del TS de 21 de julio de 2011 : 'Confunde, no obstante, la naturaleza del delito provocado, que, según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS núm. 24/2007, de 25 de enero , y num. 467/2007, de 1 de junio ).
III.-No sería éste, en ningún caso, el supuesto de autos:
De acuerdo al relato fáctico que hemos expuesto ut supra, es evidente que en la persona de Florentino y ulteriormente de Cesar , el propósito de delinquir surgió por la intervención de un tercero que resulta ajeno a esta causa. Este tercero, conocido con el nombre de Rosendo , es quién, según el relato ofrecido por Florentino , le instó para que, a cambio de 250 euros, le hiciera el transporte de autos.
Posteriormente se produjo la incorporación al escenario delictivo de la persona de Cesar .
Es el segundo momento temporal, una vez ya en el Centro Comercial Eroski de Zarauz, cuando las defensas sostienen que el delito fue provocado por un tercero, el tal Jesús Luis o Rosendo para Policía, Braulio para Florentino , quién habría conducido a los agentes hasta los dos acusados. En éstos, la actuación delictiva habría surgido y se estaba ejecutando de forma independiente a la intervención policial y del tal Rosendo , Jesús Luis o Braulio .
Ciertamente, la propia dinámica de los hechos que ha sido ut supra expuesta permite descartar la existencia de un delito provocado, situándonos ante un supuesto de actuación policial 'dirigida o facilitada' gracias a informaciones obtenidas de fuentes que les son propias.
Más ello nos sitúa ante un escenario completamente dispar del planteado como hipótesis defensiva, dado que en los dos acusados su propósito de delinquir, su actuación delictiva objetiva y subjetivamente considerada es ajena, en todo caso, a la actuación policial, dirigida a la detención de los encartados para impedir la distribución de la sustancia estupefaciente incautada y ulteriores actividades similares de los mismos.
QUINTO.- Autoría.-
Los dos acusados deben ser condenados en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y propia en los hechos enjuiciados. Art. 28 del C.P .
SEXTO.- Juicio Circunstancial-
I.- 1.-Las defensas de los acusados introdujo en trámite de conclusiones provisionales, ulteriormente elevadas a definitivas la petición de aplicación a sus defendidos, en caso de condena, de la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el actual art. 21.6 del C.P . en su caso en forma de atenuante muy cualificada.
En el caso de autos, esta dilación indebida se habría producido en torno a las diligencia de volcado de información contenida en los teléfonos móviles de los dos acusados, sus tarjetas SIM, y en su caso, la investigación de un número de teléfono perteneciente a un tercero, Braulio , agente provocador según sostienen de la conducta delictiva protagonizada por sus patrocinados.
2.-Tal y como señala el T.S. en su reciente sentencia de fecha 16 de Abril del 2014 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, con cita de otras recientes sentencias entre ellas, la SSTS. 196/2014 de 19.3 , y 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo ' los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.
La jurisprudencia del T.S. -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).
Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del T.S., por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona ' el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. '
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por ese tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por el T.S., por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).
El propio T.S. en SSTS. 28.12.2009, con cita sentencia 262/2009 de 17.3, ya declaró 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones 'indebidas' en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la Sentencia cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados'.
* En conclusión, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los tribunales el deber de resolver las cuestiones sometidas a su consideración en un plazo razonable. Es obvio que este es un concepto abierto, que deberá ser precisado en cada caso y a tenor de las particularidades del supuesto; debiendo tomarse en consideración datos como la complejidad del mismo y de las actuaciones a que hubiera dado lugar, el número de las fuentes de prueba, las eventuales dificultades de su localización y utilización y las que pudiera haber suscitado su evaluación.
3.-En el exámen de las actuaciones, que ha sido realizado por las defensas de los dos acusados y de forma más detallada por la defensa del Sr. Querejeta, debemos hacer constar los siguientes itos procesales:
.- Con fecha 14 de Diciembre del 2009, se produjo la primera petición formulada por la defensa del Sr. Cesar para el exámen de los teléfonos de los imputados, volcado de llamadas y mensajes realizados desde dicho teléfono y también las llamadas recibidas. Folio 216 de los autos. Y posterior ampliación, del día 17 de Diciembre, folio 217 de los autos, en la que se pidió la determinación del lugar exacto en el que se encontraba su defendido al recibir la llamada desde el teléfono móvil de Florentino , cotejo de ambos teléfonos y determinación del lugar exacto en el que se encontraba.
.- Las citadas diligencias, tras informe favorable del Ministerio Fiscal, son acordadas por providencia de fecha 5 de Febrero del 2010,en relación a los teléfonos incautados a los dos encartados. Folio 248 de los autos.
.- La defensa del Sr. Florentino , con fecha 8 de Febrero del 2010, pidió la práctica de diligencias de identificación de un tercero, Braulio .
.- Con fecha 11 de Febrero del 2010, esta defensa facilitó los números de teléfono que constaban intervenidos a su defendido, NUM007 y NUM008 , con fecha 12 de Febrero, la defensa del Sr. Cesar facilitó el número de teléfono de su defendido, NUM005 de la Compañía Movistar.
.- Con fecha 15 de Febrero del 2010, los tres teléfonos ocupados fueron entregados a la Delegación de Telecomunicaciones. Folio 256 de los autos.
.- Con fecha 17 de Febrero del 2010se emitió diligencia de constancia negativa del volcado de datos de terminales móviles, que estaban bloqueados, por lo que solicitan el desbloqueo de estas terminales y de las tarjetas SIM (código PUK), de cada uno de ellos. Los terminales quedan en depósito judicial. Folio 258 de los autos.
.- Con fecha 23 de Febrero del 2010 se dicta nueva providencia en la que tras recoger la información de los Letrados sobre los números de teléfono de sus defendidos, se requiere a las Compañías Movistar y Vodafone para que informe de las llamadas entrantes y salientes de los tres números, entre los días 29 de Marzo y 4 de Abril del 2009, coordenadas de ubicación y lugar exacto de los teléfonos en fecha 3 de Abril del 2009. Se requiere el código PUK de cada uno de los teléfonos. Folios 263-264 de los autos.
.- Con fecha 4 de Marzo del 2010, Telefónica informa de que el número de Cesar no consta en los archivos pues las líneas telefónicas constan de 9 dígitos, y no de 10. Telefónica remite el PUK de otro teléfono titularidad de Cesar , no ocupado a resultas de estas diligencias policiales. Folios 332 a 334 de los autos.
.- Se continúan practicando diligencias en relación al tercero aquí no acusado, Braulio .
.- En fecha 6 de Mayo del 2010,la defensa del Sr. Cesar interesa el derecho de la parte a que se practiquen cuanto antes las diligencias de volcado de la información de los teléfonos móviles requeridos. Folio 310 de los autos.
.- En virtud de diligencia de ordenación de fecha 1 de Junio del 2010, se tiene por cumplimentado el oficio dirigido a Telefónica España. Folio 335 de los autos.
.- Con fecha 28 de Junio del 2010, la defensa del Sr. Florentino interesa la práctica de diligencias de prueba en relación a los números de teléfono de Braulio . Se acuerda su práctica por el Juzgado por providencia de fecha 24 de Agosto del 2010. Folios 353-354 de los autos.
.- Con fecha 18 de Agosto del 2010se reitera el oficio remitido a las Compañías, para que procedan a su pronta cumplimentación, y se corrige el error correspondiente al número de teléfono intervenido a Cesar . Folio 348 de los autos.
.- Con fecha 20 de Agosto del 2010se remite respuesta por Vodafone España, informando de los números Pin y Puk de las tarjetas SIM intervenidas al Sr. Florentino . Asimismo, en el indicado oficio se informa de que los datos se almacena por plazo máximo de un año, a partir de esta fecha los datos son automáticamente borrados, por lo que el resto de información que había sido solicitada no puede ser facilitada. Folio 374 de los autos.
.- La línea de investigación de los teléfonos de Braulio arroja resultado negativo.
.- En virtud de providencia de fecha 20 de Septiembre del 2010se cita a los peritos de la Policía Nacional para que procedan al volcado de la información de los teléfonos incautados a los encartados. Folio 377 de los autos. La fecha prevista para realizar esta diligencia es 26.10.14.
.- Un mes después, 21 de Octubre del 2010, la Inspectora Jefe de la Sección de Informática -Forense emite oficio haciendo constar que no se desplazan, por su propia forma de trabajo, a la sede judicial, que tras recibir y almacenar los soportes originales, proceden a su análisis con ulterior emisión de informe pericial. Insta a la remisión del material intervenido, con los números Pin y/o Puk de acceso a cada uno de los terminales. Folios 384 a 386 de los autos.
.- Se acuerda, en virtud de providencia de fecha 25 de Octubre del 2010, que se proceda a recoger los teléfonos y tarjetas y practiquen la prueba pericial acordada. Folio 387.
.- Se practican nuevamente diligencias en relación al tercero, Braulio , como indagatoria de fecha 26 de Noviembre del 2010.
.- Con igual fecha 26 de Noviembre del 2010, la defensa del acusado Sr. Florentino presentó nuevo escrito reiterando la petición de información a la Sección de Informática Forense de la UC de Criminalística, y a la Compañía Telefónica derivada, sobre los números de teléfono que el día de autos hablaron con Florentino , las horas, ubicación física, las compañías a las que pertenecen tales teléfonos. Folios 430 a 432 de los autos.
.- En virtud de providencia de fecha 2 de Diciembre del 2010se acuerda la práctica de las diligencias solicitadas, incluyendo la demanda de que si alguna de las diligencias pedidas no pudiera llevarla a término la Sección, indiquen el modo y manera de hacerlo. Folios 433-434 de los autos.
.- La defensa del co-acusado Sr. Cesar en virtud de escrito de fecha 2 de Diciembre del 2010,reitera la práctica de las diligencias en su día interesadas, en relación a las Compañías Vodafone y Movistar, sobre los dos números de teléfono que constan como titularidad de su defendido: NUM005 y NUM006 . Interesa igualmente que se aporte facturación detallada de las indicadas líneas. Folios 449 a 454 de los autos. La inicial petición fue cursada un año antes.
.- La entrega de los terminales de teléfono se produjo finalmente en virtud de diligencia de fecha 10 de Diciembre del 2010.
.- En virtud de providencia de fecha 26 de Enero del 2011, el Ilmo Magistrado-Juez que servía el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia reseñó que mediante conversación telefónica con la P.J. se había puesto de manifiesto que el indicado informe no sería posible llevarlo a cabo hasta dentro de uno año, dado la carga de trabajo que tenía retrasado, por lo que se interesaba que el Ministerio Fiscal informara sobre la conclusión del sumario, el desistimiento de la diligencia de volcado de la información de los teléfonos. Se tienen por aclarados los puntos erróneos de la petición formulada por la defensa de Cesar . Folio 487 de los autos.
.- El informe pericial es remitido con fecha 17 de Febrero del 2011, folio 525 de los autos, quedando unido a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 28 de febrero del 2011. Folio 565 de los autos. En el informe se hace constar que no se ha podido determinar la localización física de los teléfonos que el día 3 de Abril del 2009, comunicaron con Florentino ni las compañías de teléfono y operadoras a las que pertenecían tales números.
.- Dado que no se había proveído nada al respecto, sobre los extremos pendientes de cumplimentación, la parte volvió a interesar la práctica de estas diligencias en virtud de escrito de fecha 1 de Febrero del 2011, folios 499 a 501 de los autos, se formuló recurso de reforma que fue resuelto desestimatoriamente para la parte en virtud de auto de fecha 28 de febrero del 2011. Folios 520 a 521 de los autos.
.- En virtud de auto de la misma fecha 28 de febrero del 2011, se deniega la práctica de más diligencias de prueba solicitadas. Folios 522 a 524 de los autos.
.- Esta resolución es recurrida en reforma por las defensas, y posteriormente en apelación.
.- Las dos defensas personada mostraron en virtud de sendos escritos de Julio y Agosto del 2011, folios 802 a 816 de los autos, su disconformidad con el auto de conclusión de sumario, instando la práctica de las diligencias de instrucción que habían sido previamente solicitadas y cuya realización estaba aún pendiente.
.- Dicha solicitud fue acogida en virtud de resolución de fecha 19 de Septiembre del 2011,dictada por esta misma Ponente y Sección Primera de la A.P.de Gipúzcoa. Folios 799 a 801 de los autos.
.- En virtud de providencia de fecha 5 de Octubre del 2011, el Juez de Instrucción acordó la práctica de las diligencias interesadas por las defensas del Sr. Cesar , y Florentino . Folios 817 a 820 de los autos.
.- La compañía Vodafone emitió un oficio con fecha 10 de Octubre del 2011, obrante al folio 821 de los autos en el que hace constar que, en definitiva, no puede facilitar la detallada información que le había sido requerida.
.- En fecha 23 de Noviembre del 2011, la Sección de Informática forense informó que no puede establecer las coordenadas de los teléfonos, pero que tal información pudiera obtenerse a través de SITEL, del Cuerpo Nacional de Policía. Folio 844 de los autos.
.- En fecha 28 de Noviembre del 2011 se emitieron sendos oficios recordatorios de la información requerida a los Servicios Jurídicos de Movistar y a la Sección de Informática Forense, folios 836 a 839 de los autos.
.- En fecha 14 de Diciembre del 2011, el Ilmo Magistrado-Juez que servía el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia, dictó providencia, folio 846 de los autos, acordando requerir al Servicio Sitel para la práctica de las diligencias interesadas.
.- Se dictó providencia de contenido recordatorio en fecha 12 de Enero del 2012, folio 854 de los autos.
.- Con fecha 1 de Febrero del 2012 el Juez de Instrucción acordó la conversión de esta causa en procedimiento abreviado, folios 865 a 866 de los autos.
.- La respuesta de Sitel llegó con fecha 2 de Febrero del 2012, folio 892 de los autos. Hace constar que los terminales no obran en poder del Servicio, que la competencia para la extracción de información es de la Comisaría General de P.Científica, que dadas las características técnicas de los terminales es muy probable que no tengan capacidad para registrar datos de posición en su memoria, y aunque así fuera no tiene equipo técnico adecuado para extraer la información solicitada de posicionamiento de los mismo, y que esta información solo se conserva doce meses por las operadoras.
.- Las partes insisten en practicar estas diligencias a las Compañías.
.- Se dictó nuevo oficio recordatorio en fecha 24 de Febrero del 2012, folio 914, reiterando el previo oficio de fecha 5 de Octubre del 2011.
.- Con fecha 7 de Marzo del 2012, Telefónica Móviles informó de que no podía facilitar la información requerida respecto a Cesar , porque estaba suprimida. Folio 958 de los autos.
.- Se dicta providencia de fecha 19 de Marzo del 2012 en la que Juez, a la vista del estado de las actuaciones, remite traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la práctica de nuevas diligencias y/o en su caso formule escrito de calificación. Folio 960 de los asuntos.
.- Las partes formularon recurso de reforma, realizaron las oportunas alegaciones, insistiendo en la complementación del informe de la Sección de Informática Forense, en la práctica de las diligencias que se habían interesado por la propia Sección Primera de la A.P. de Gipúzcoa.
.-Ante estas peticiones, el Juez de Instrucción dictó auto de fecha 5 de Septiembre del 2012,folios 997 a 999 de los autos en cuya virtud vuelve a dar nuevo trasladoa las partes para que en plazo de diez días indiquen las diligencias que interesan.
.- Tras los nuevos escritos de las partes, se dictó providencia de fecha 4 de Octubre del 2012. Se interesa el complemento del informe pericial preexistente, y la práctica bien a través del citado organismo de la Policía Científica, bien a través de las entidades Vodafone y Movistar, de las diligencias pendientes. (Folios 1040-1045 de los autos con salto en la numeración entre ambos).
.- La respuesta de Vodafone, nuevamente negativa, llega con fecha 15 de Octubre del 2012,folio 1050 de los autos: Los números de abonado NUM007 y NUM008 , corresponden a tarjeta prepagadas, sin que conste ningún dato referente al titular. A nombre de Florentino no ha constado ningún servicio contratado. Unicamente previa concreta llamada efectuada o recibida por un abonado es posible identificar la antena, y facilitar una localización aproximada para ese momento. La conservación de datos es realizada en el período máximo de un año, por lo que no es posible facilitar la información requerida.
.- Tras nueva providencia correctora de datos, de fecha 17 de Octubre del 2012, llega la respuesta negativa de Telefónica y la reiteración urgente a Vodafone para que aporte información referente a la facturación de los teléfonos NUM007 y NUM008 , entre los días 1 a 4 de Abril del 2009. Folio 1063 de los autos. Providencia de fecha 31 de Octubre del 2012.
.- La Inspectora Jefe de la Sección de Informática Forense responde con sello de entrada de fecha 5 de Noviembre del 2012, en sentido negativo para los intereses de las partes. Folios 1066 y 1067 de los autos. Para la ampliación del informe es necesario además disponer de las evidencias 1.1 y 2.1.
.- Por ello, con fecha 9 de Noviembre del 2012, el Juez de instrucción dictó nueva providencia, folio 1071 de los autos, requiriendo a la Compañía Movistar para que aporte informacion razonada sobre los extremos indicados.
.- En fecha 15 de Noviembre del 2012, el Letrado Sr. Querejeta insta la remisíón a la Sección de Informática Forense de las tarjetas de los dos teléfonos intervenidos a Florentino y a Sitel, para que informe de la compañía a la que pertenece un tercer número, NUM009 . Folios 1088 y 1089 de los autos.
.- Con fecha 19 de Noviembre del 2012, folio 1091 de los autos, llega respuesta negativa de Vodafone.
.- Con fecha 20 de noviembre de 2012, se dictó nueva providencia por parte del Juez de Instrucción, interesando a la Unidad de Criminalística de la Policía Nacional, Sección de Informática Forense para que recogan las evidencias 1.1. y 2.2, sendos terminales, requieriendo igualmente a Sitel a fin de que practique las diligencias interesadas. Folio 1092 de los autos. En igual fecha, folio 1108 de los autos, se acuerda el desarchivo de los 3 teléfonos intervenidos en los autos.
.- En virtud de diligencia de fecha 22 de Noviembre del 2012el Secretarío Judicial hace constar que tras su búsqueda no encuentra los telefónos. Folio 1110 de los autos.
.- Con fecha 27 de noviembre del 2012, se recibió en los Juzgados de Azpeitia la respuesta de Telefónica, indicando que la línea de teléfono móvil NUM005 no corresponde a ningún abonado de Telefónica desde el 8 de Noviembre del 2006, fecha en la que causó baja por portabilidad a la operada Vodafone. La línea NUM010 estuvo activa en el período comprendido entre el 14 de Noviembre del 2008, y 11 de Julio del 2009, a nombre de Cesar , pero dado el tiempo transcurrido, los datos interesados fueron suprimidos. Folio 1111 de los autos.
.- El servicio Sitel de la Unidad contestó, en fecha de recepción de 11 de Diciembre del 2012, también en sentido negativo. Folios 1114 a 1115 de los autos. Según la parte, omite contestación al teléfono nº NUM009 .
.- Se dictó diligencia de ordenación de fecha 9 de Enero del 2013, haciendo constar que los teléfonos no aparecían en el archivo común. Las partes tuvieron un plazo de diez días para informar lo procedente. Folio 1120 de los autos.
.- .La situación parece subsanarse en virtud de providencia de fecha 16 de Enero del 2013, en cuya virtud se requirió a la Sección de Informática Forense para que informara si los teléfonos fueron entregados en el Juzgado y en su caso en qué fecha. Folio 1132.
.- La localizacion de los terminales se hizo constar por diligencia de fecha 24 de Enero del 2013. Folio 1139 de los autos.
.- Con fecha 24 de Enero del 2013,se dictó providencia por parte del Juzgado, requieriendo a la Sección de Informática Forense a fin de que recogiera la evidencia 2.1 y reseñando que todos los terminales estaban a su disposición en el Juzgado y que procedieran a la ampliación de informe pericial en los términos acordados y requeridos por las partes. Folio 1140 de los autos.
.- En virtud de providencia de la misma fecha, se acordó requerir a la Policía para que los recoga y realize la ampliación del informe pericial. Folio 1140 de los autos.
.- La parte presentó escrito de fecha 13 de Febrero del 2013, por el cual pidió que se oficiara a Sitel en relación a los números de telefóno inicialmente informados en su escrito de fecha 14 de Enero del 2013. Folios 1158- 1159 de los autos.
.- La práctica de tales diligencias ampliatorias o complementarias se acordó por providencia de fecha 4 de Marzo del 2013. Folio 1175 de los autos.
.- El Inspector Jefe del Sitel, adscrito al Area de Telecomunicación de la Unidad de Informática y Comunicaciones, relató, con fecha 27 de Marzo del 2013, que la información a ellos requerida debía pedirse a la operadora titular de las líneas, que en este caso correspondía a Vodafone. El análisis forense de los datos es competencia de la Sección de Informática Forense, quién a tal efecto ya había sido oficiada por el Juzgado. Folios 1180 y 1181 de los autos.
.- Se dictó nueva y complementaria diligencia de ordenación de fecha 26 de Abril del 2013, Folio 1186 de los autos.
.- Se acordó la remisión de los telefónosya con fecha 29 de Abril del 2013, folio 1189 de los autos.
.- Se dictó providencia de fecha 14 de Mayo del 2013, acordando requerir a Sitel para que informe de la Compañía a la que está adscrito el número NUM009 . Folio 1210 de los autos.
.- Se dictó providencia de fecha 22 de mayo, recogiendo la información de Sitel de que el número pertenece a Vodafone, por lo que se requirió a la entidad para que informara del titular del número de teléfono NUM009 y el tráfico de llamadas de dicho teléfono durante el día 3 de Abril del 2009. Folio 1230 de los autos.
.- Tras diversas vicisitudes procesales, finalmente, ya en fecha 27 de Mayo del 2013, los Juzgados de Azpeitia recibieron nueva comunicación de la Inspectora jefa del la Sección de Informática Forense, indicando que se había extraído el listado de mensajes ubicados en el interior de la Evidencia 1-1. y el listado de llamadas salientes ubicadas en el interior de la evidencia 2.1, y aportando CD Anexo con los listados extraídos de las dos evidencias. Folio 1231 de los autos. La respuesta fue negativa en relación al resto de extremos por los que se había cursado petición de ampliación del previo informe pericial. Folios 1238 y 1239 de los autos. Folio 1241 diligencia de ordenación.
.- Con fecha 30 de Mayo del 2013, Vodafone remitió dos oficios y en el segundo de ellos informa que el número de abonado NUM019 , correspondía en la fecha requerida a una tarjeta pre-pagada a nombre de Braulio , siendo éstos los únicos datos que constan en los archivos de la Compañía. Folio 1243 de los autos.
.- Las partes personadas consideraron que no se habían cumplimentado las diligencias en los términos inicialmente peticionados.
.- Se dictó diligencia de ordenación de fecha 21 de Junio del 2013 en la que se informa de que se está a la espera de que se cumplimenten los oficios enviados. Folio 1273 de los autos.
.- Con fecha 27 de Junio del 2013, folio 1281, se dictó providencia requiriendo información a Vodafone sobre el número NUM009 , con resultado negativo a fecha 1 de Julio del 2013. Folio 1286 de los autos.
.- Finalmente, ya en fecha 1 de Agosto del 2013,el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº2 de Azpeitia emitió autoseñalando que no procede realizar más diligencias de instrucción.
Este pronunciamiento fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por las defensas del Sr. Florentino y Sr. Cesar . El recurso de reforma fue resuelto desestimatoriamente para la parte, por auto de fecha 9 de Octubre del 2013.
Planteado el recurso de apelación contra la mencionada resolución, la Sección Tercera de la A.P. de Guipúzcoa, dictó auto de fecha 16 de Diciembre del 2013 ,considerando que, al igual que se había estimado por parte del Juez de Instrucción, se habían practicado las diligencias interesadas en el auto de la Sección Primera de revocación de la conclusión de sumario, por lo que no cabía practicar más diligencias.
.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la A. Provincial de Gipúzcoa con fecha 22 de Enero del 2014, y tras celebrarse audiencia preliminar con fecha 26 de Marzo del 2014, resolviéndose la cuestión planteada por auto de fecha 7 de Abril, el juicio oral se ha celebrado con fecha 27 de Octubre del año en curso.
4.- El iter procesal que acaba de ser expuesto nos permite señalar que nos encontramos ante un claro supuesto de aplicación de la atenuante interesada por ambas defensas:
Desde la práctica de la detención de los dos encartados, 3 de Abril del 2009, hasta su enjuiciamiento, en Octubre del 2014, ha transcurrido un plazo de cinco años y medio de duración.
Es decir, que ya sólo la duración de la instrucción de la causa se nos presenta como excesiva para un supuesto que, hemos de decirlo ya, carecía de cualquier tipo de complejidad por razón de los intervenientes, o de las diligencias que hubieren de practicarse.
Las dos defensas han sostenido una línea de actuación que pasaba por imputar a un tercero la comisión de estos hechos, situándole claramente como agente provocador en connivencia con la Policía, siendo en todo caso sus defendidos ajenos a los hechos aquí investigados.
Pues bien, y en este sentido, desde que la defensa del Sr. Cesar insta la práctica de esta diligencia de volcado de información de los teléfonos móviles, hasta que la misma se realiza, ya en Febrero del 2011, transcurre más de un año de plazo.
Tras la emisión de este informe, que evidentemente es muy parco en el rendimiento probatorio que resultaba extraible para las partes, éstas pidieron una complementación bien por esta vía, bien a través de las diversas operadoras de telefonía. La misma no se acordó hasta la resolución de esta Audiencia de fecha Septiembre del 2011, y se cumplimentó en Mayo del 2013, es decir, nuevamente más de un año después de haber sido acordada, siendo parte de este retardo, cuando menos, imputable al Juzgado que no fue capaz al menos inicialmente de localizar los terminales, y una vez localizados no procedió a su pronta entrega al funcionario de la Unidad.
Pero además, es evidente que la causa, tras realizarse el primer informe por parte de la Sección de Informática Forense, y ordenarse por la Audiencia la realización de diligencias complementarias interesadas por las defensas, entró en una fase de enmarañamiento, en la Juez de Instrucción ordenaba practicar lo solicitado, repetidas y reiteradas veces, de forma un tanto caótica y desordenada.
Es por ello en el exámen ponderado de las circunstancias expuestas la Sala acogerá la aplicación de la atenuante interesada, pero sólo en la vertiente ordinaria, al entender que en misma no concurre la intesidad necesaria para apreciarla como muy cualificada, dado, además, la actual redacción del precepto en el art. 21.6 del C.P . No hay períodos de paralización de la causa como tal, sino, debemos insistir, reiteración en la petición de práctica de diligencias que ya habían sido previamente acordadas, con resultado que al fin y a la postre ha resultado inane para la hipótesis que sostenían las defensas.
II.- 1. Con respecto a la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por drogodependencia también interesada por la Defensa del Sr. Florentino , para resolver sobre tal petición hay que partir de la base consistente en la doctrina proclamada al respeto por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 febrero de 2010, dictada en recurso 1378/2009 recoge la siguiente doctrina sobre la drogodependencia:
' ... en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 29-12-2005, núm. 1621/2005 ; 23-4-2008, num. 201/2008 ), ha venido a decir que:
Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastandola condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.'
La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/06, 1446/01 , etc.).
La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser ' grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.
La atenuante analógica del art. 21.6 -' cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-', obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.
Pero en todo caso el TS ya se ha pronunciado reiteradamente que, cuando se trata de graves delitos contra la salud pública, la adicción a tóxicos de los acusados debe ser objeto de cuidadosa ponderación.
2.-En el caso ahora enjuiciado resulta patente que la información aportada a la causa, toda ella de fecha muy posterior a la comisión de los hechos aquí enjuiciados nos pone de manifiesto que el acusado está en tratamiento en el CSM de Eibar, desde fecha desconocida, y en tratamiento en Agipad, desde el 18 de Diciembre del 2013. Asímismo se halla incurso en el Programa de acompañamiento especializado para jóvenes en exclusión de la comarca de Debabarrena, de la Diputación Foral de Gipúzcoa. Dicho programa tiene entre sus objetivos la inserción de jóvenes en riesgo de exclusión social, destacando precisamente la dinámica favorable del acusado dentro de todo el proceso.
En igual sentido debemos la sentencia condenatoria dictada frente al mismo, en fecha 12 de Junio del 2014, en la que se hace constar, para hechos acontecidos en fecha Junio del 2013, la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía.
Ninguno de estos datos, según entiende la Sala, resulta suficiente para la aplicación de la atenuante interesada.
Y ello por varias razones o consideraciones:
.- No consta que el acusado tuviera la condición de toxicómano invocada en la fecha de comisión de los hechos aquí enjuiciados.
.- Menos aún que tal condición o cualidad lo fuera para la sustancia, anfetamina, que aquí se denuncia como incautada, cuando el resultado del registro practicado en su domicilio arroja una posesión si se quiere ínfima y que podemos entender destinada al propio consumo de sustancia de dispar naturaleza cúal es el cannabis.
.- La propia cantidad de sustancia incautada excluye que nos situemos en un supuesto de delincuencia funcional.
.- No tenemos dato alguno para afirmar que la capacidad motivacional del sujeto estuviera influenciada a causa de la ingesta de drogas tóxicas, para llevarle a cometer los hechos aquí enjuiciados.
SEPTIMO.- Juicio de Consecuencias Jurídicas. -
1.-El art. 368 del C.P . establece, en su primer parráfo, que serán castigados con penas de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de estas drogas o las posean con aquellos fines.
El art. 369 del C.P . contempla que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran, entre otras circunstancias, que fuera de notoria cantidad las sustancias objeto de la conducta a la que se refiere el artículo anterior.
2.-En el caso de autos, partiendo del marco penalógico general señalado, debemos examinar, por un lado, el tipo concreto de actividad desplegada por los acusados, cúal es el transporte de estas sustancias, la cantidad objeto de este acto de tráfico, que excede notablemente de áquella fijada para apreciar el tipo agravado aquí examinado, y, por otro lado, la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas.
El exámen ponderado de este conjunto de circunstancias determina el criterio de la Sala de imponer a los acusados la pena de seis años y medio de prisión, multa del doble del valor de la droga incautada, en el importe de 315.124, 00 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se impone responsabilidad personal subsidiaria por aplicación del art. 53.3 del C.P .
Se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la situación legal en la que se hallan los dos acusados en España, para la aplicación, en su caso, del art. 89.5 del C.P .
Se decreta el comiso de los teléfonos incautados.
3.-Se imponen a los dos acusados las costas procesales, ex. art. 123 , 124 del CP , ex. art. 239 y 240 de la LECrim .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Debemos condenar y condenamos a Florentino y Cesar , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria cantidad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y medio de prisión, multa de 315.124,00 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la aplicación en su caso, del art. 89.5 del C.P .
Se decreta el comiso de los teléfonos incautados.
Se imponen a los dos acusados las costas procesales.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.