Sentencia Penal Nº 283/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 54/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-2-2016-0002335
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000054/2017- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000799/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000283/2017
En Alicante a once de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de julio de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por delito AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE
TENTATIVA, contra el acusado Leopoldo con NIE NUM000 , hijo de Rafaela y de Mariano , nacido
el NUM001 /1987, natural de Cuba, y vecino de DIRECCION001 , en prisión provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Isabel de las Cuevas Barberá y defendido por el Letrado José María Beltra
Azorín
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Ángel
L. Meana Sánchez-Bermejo , y como acusación particular: Verónica representado por la Procuradora

Isabel Galiana Dura asistida de la Letrada María José Botella Pérez. Actuando como Ponente, Magistrado D.
José María Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 799/2016 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000799/2016, en el que fue acusado Leopoldo por el delito AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000054/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito DE AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA del art. 179 en relación con el artículo 178 , y artículos 16 y 62 del Código Penal , pidiendo la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada, para cumplimiento después de la sentencia, de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros y de comunicar con ella directamente por cualquier medio durante cinco años más, así como participar en un programa formativo de educación sexual, solicitando indemnizar a Verónica por los daños morales en la cantidad de 6.000 euros, y por las lesiones en la cantidad de 320 euros

TERCERO.- La Acusación Particular, coincidió con el Ministerio Fiscal en la calificación de los hechos así como en la petición de pena e indemnización.



CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 10,00 horas del día 27 de Junio de 2016, el acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, llamó al interfono del domicilio de Verónica , sito en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , de DIRECCION001 , a la que conocía, pero sin mediar estrecha relación de amistad ni de ningún otro tipo. Verónica , que se encontraba en la casa acompañada sólo de su hijo, de dos años de edad, abrió la puerta del edificio y también la del apartamento, creyendo que quien llamaba era su hermana, extremo que no verificó. Franqueado así el acceso, el acusado entró en el piso y le preguntó si estaba sola, contestando la joven afirmativamente. La mujer manifestó su sorpresa por la presencia del acusado, que se puso a su lado y le tocó una pierna, levantándose la joven inmediatamente. En esta situación el acusado la cogió por los hombros y la zarandeó, besándola en la cara a pesar de que la chica intentaba evitar el contacto y le decía que se marchara. Ante la resistencia, el acusado le dio una bofetada, mientras decía que tenia que ser suya por las buenas o por las malas, la empujó y le tocó los pechos y todo el cuerpo. A continuación intentó llevarla al dormitorio, ofreciendo la joven también resistencia a esto. En el pasillo le dio un puñetazo, la derribó, y continuó golpeándola mientras se hallaba en el suelo.

En esa situación, el acusado se bajó los pantalones y , tirándole del pelo, puso a Verónica de rodillas, cogió sus manos y las llevó a la fuerza para que le frotara el pene erecto, diciéndole que se lo chupara. Para evitar hacer la felaciòn que el acusado exigía, la mujer le dijo que accedería a ello, pero que la dejara poner una película de dibujos para entretener a su hijo, lo que el acusado le permitió, aprovechando la joven la ocasión para salir del apartamento y huir hacia los pisos superiores, llamando al timbre de las dos viviendas y gritando en petición de auxilio, en cuya situación el acusado abandonó el apartamento y el edificio.

A consecuencia de los golpes y demás agresiones físicas recibidas, Verónica sufrió policontusiones a nivel craneal, con hematomas en cuero cabelludo, a nivel facial (nasal, mandibular izquierdo con dolor dental) y en ambas manos (lesiones defensivas), con hematomas en el nivel del quinto metacarpiano de la mano derecha y en la mano izquierda , a nivel de articulaciones MTC, del 2º, 3º, 4º y 5º dedos y articulaciones IFP del 2º, 3º y 4º dedos; equimosis puntual de 0,5 cm. En hombro derecho y equimosis superficial de dos cm en glúteo derecho. Estas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa, y sanaron en 8 días, no impeditivos, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en la declaración del propio acusado, que en el juicio ha reconocido haberlos cometido, en lo fundamental, tal y como han quedado expuestos, en versión coincidente en sus extremos más importantes con la de la víctima y compatible con los vestigios objetivos (lesiones) y las corroboraciones periféricas (declaraciones de la testigo y de los guardias civiles que prestaron asistencia inmediatamente a la victima). El resultado de lesiones se basa en el informe pericial obrante en autos.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual de los arts.

178 y 179 del C.P ., pues la conducta del acusado tiene un significado evidentemente sexual, como es el tocamiento no consentido de los pechos y todo el cuerpo de la joven, el llevar la manos de esta al pene erecto y la exigencia de que le hiciera una felaciòn. La violencia física ejercida ante la negativa y la resistencia de la victima estaba evidentemente encaminada a lograr el contacto sexual, que efectivamente el acusado consiguió, mediante tocamientos del cuerpo de la mujer, en zonas íntimas por su índole sexual.

El acusado no consiguió, en cambio, que la joven le hiciera una felación, pero el hecho de cogerla del pelo y ponerla de rodillas ante su pene erecto al tiempo que le decía 'chúpamela' no deja lugar a dudas de que tal era el propósito del sujeto. La idoneidad de su conducta para conseguir ese propósito también es evidente, a la vista de que la exigencia se hizo acompañada de violencia y en un contexto de vulnerabilidad de la mujer, dada la presencia de su hijo de corta edad.

Concurren, pues, los elementos del delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal del art.

179 del C.P ., en grado de tentativa, puesto que el acusado, mediante acción adecuada para ello y con empleo de violencia física, tocó en sus zonas mas significativamente sexuales el cuerpo de la victima, se hizo tocar, por fuerza, el pene, y exigió a la mujer que le hiciera una felación, lo que el acusado no consiguió por causa ajena a su desistimiento, cual es que la joven aparentó estar dispuesta a llevar a cabo lo que el acusado le exigía, provocando así una relajación de la violencia, en cuyo momento pudo escapar y pedir auxilio. Este delito absorbe al consumado de agresión sexual sin acceso carnal.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material de la conducta en que consiste.



CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Singularmente no concurre la atenuante de dilaciones indebidas propuesta por la defensa, pues aunque la práctica del informe pericial relativo a la imputabilidad del acusado se demoró más de lo necesario, la demora no fue extraordinaria, habida cuenta de que el informe requería la previa incorporación del historial clínico y la entrevista y evaluación del médico forense. Como además la duración total de la tramitación del procedimiento, un año y un mes, no ha excedido de la que se estima razonable, no puede afirmarse el presupuesto de la atenuante invocada, que, por lo tanto, no hemos de apreciar.



QUINTO.- La pena del delito del art. 179 es la de prisión de seis a doce años. Conforme al art. 62 del C.P ., en caso de tentativa, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento.

En el presente caso, el grado de ejecución alcanzado es muy elevado, habiéndose consumado en la progresión delictiva el delito de agresión sexual sin acceso carnal del art. 178 y truncándose la acción de acceso por vía bucal en el momento en que el acusado, despojado de su ropa, tenia sujeta a la mujer, de rodillas, exigiéndole que le hiciera una felación. Por otro lado el peligro inherente al intento es también elevadísimo, pues la conducta, por su violencia y circunstancias contextuales, es totalmente idónea para alcanzar el propósito criminal. Si a ello añadimos la perseverancia en la violencia de la acción, la invasión del espacio de intimidad y seguridad de la víctima, su especial vulnerabilidad, por tener a su cargo en ese momento al hijo de dos años, cuya protección estaba en peligro, y el desvalor adicional que supone la realización de la conducta en presencia del menor, habremos de descartar la franja inferior del margen penal con rebaja de un grado, imponiendo la pena inferior en grado en su zona intermedia, como propone la acusación particular.



SEXTO.- La especial fijación del acusado sobre la víctima indica su peligrosidad en relación con ella, lo que reclama la imposición de la medida de libertad vigilada, consistente en la prohibición de aproximación a esta a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio, por tiempo de cinco años, como interesan las acusaciones, a cumplir tras la pena privativa de libertad, y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual.

SÉPTIMO.- El art. 89, 1 del C.P . dispone: Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el caso presente la gravedad del hecho reclama la efectiva ejecución de parte de la pena privativa de libertad. Las razones en que se basa nuestra valoración sobre tal gravedad han quedado expuestas en el fundamento jurídico relativo a la determinación de la pena, y un hecho de la gravedad del que nos ocupa no debe saldarse con la misma respuesta que la simple estancia irregular en territorio nacional. La simple expulsión, en nuestro caso, equivaldría prácticamente a la impunidad, pues las autoridades competentes ya tienen acordada la expulsión administrativa del acusado. La ciudadanía en general debe percibir que no es lo mismo residir irregularmente en España que cometer delitos de violación en tentativa y para ello las consecuencias de una y otra conducta no pueden ser las mismas.

No hay especiales razones que puedan evitar la expulsión. En concreto, el alegado arraigo del acusado en España no ha sido acreditado en modo alguno, y la existencia de una orden de expulsión indica lo contrario.

Por estas razones acodaremos la ejecución de dos tercios de la pena de prisión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años.

OCTAVO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( arts. 109 y 116 del C.P .), por los conceptos a que se refiere el art. 110 del C.P ., que en el presente caso se concretan en la indemnización por daño moral en la cantidad de 6000 euros por el delito de agresión sexual y 320 por las lesiones. El que no se haya formulado acusación por delito leve de lesiones (probablemente por entender que quedan absorbidas en el elemento violencia del delito de agresión sexual) no excluye la responsabilidad civil, pues a estos efectos pueden estimarse derivadas por el delito contra la libertad sexual.

NOVENO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados ( arts.

123 del C.P. y y 238 y ss de la LECrim .) VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Leopoldo como responsable en concepto de autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR VÍA BUCAL EN GRADO DE TENTATIVA a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos de medida de LIBERTAD VIGILADA en los términos expresos en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia, y SUSTITUIMOS UN TERCIO DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA EXPULSIÓN del territorio español. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá INDEMNIZAR a Verónica en la cantidad de 6.320 euros.

Imponemos al acusado las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la última notificación de la Sentencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-