Sentencia Penal Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3110/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-18/002637
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2018/0002637
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua
3110/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio
azkarra 325/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM003
Apelante/Apelatzailea: Victor Manuel
Abogado/a / Abokatua: JOSE ENRIQUE PELAEZ VERDASCO
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
S E N T E N C I A N.º 283/18
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MOENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 10 de diciembre de 2018
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Juicio Rápido Abreviado 325/18 del Juzgado de Penal nº 5 de esta Capital, seguido
por un delito contra la seguridad vial en el que figura como apelante Victor Manuel representado por el
procurador Fernando Mendavia y defendido por el letrado Enrique Pelaez contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 3 de septiembre de
2018 dictada por el Juzgado de Penal 5 de Donostia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 5 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 3-9-18 en el presente procedimiento cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel , como autor responsable de un delito de conducción temeraria conforme dispone el artículo 380.1 del CP , en concurso de normas conforme al artículo 8.3 CP con un delito contra la seguridad vial por conducción alcohólica del artículo 379.2 del código penal , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP , a la pena de dos años de prisión con pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por seis años, lo que supone conforme al artículo 47 CP la pérdida definitiva de la vigencia del permiso de conducir.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Victor Manuel se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3110/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4-12-2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada DÑA JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se señala error en la valoraciòn de la prueba/ error en aplicación del derecho , en la calificaciòn jurídica de los hechos incorrecta aplicaciòn del art 380-1 del C.Penal en concurso de normas con el art 379-2 del C.Penal .

El apelante entiende que no concurren los requisitos de la conducción temeraria que requiere un peligro concreto de la vida e integridad de las personas y si el mismo no se aprecia nos encontramos ante una infracciòn administrativa y ello porque el inicio de la actuaciòn fue por la llamada telefónica de un tercero , aunque el juzgador no hace más que incidir que fue un agente fuera de servicio que en el presente caso no es más que un mero testigo sin presunción de veracidad en su declaraciòn al ser parte interesada , que desgranando la misma se desprende que el acusado efectuò un adelantamiento , que se produce un frenazo a 30 metros , lo que denota que la distancia de seguridad del apelante es acorde a las normas de tráfico , posteriormente su marcha se produce de manera correcta , con distancia de seguridad entre los vehículos y una velocidad correcta , que en relaciòn al incidente de la moto el agente reconoce que el conductor de la misma les adelantaba por un tramo de linea continua , reconoce que el mismo autorizó un adelantamiento de su vehículo , adelantamiento que vulneraba las normas de tráfico fue permitido por el que en este atestado declara como agente de la autoridad.

Por lo que de lo que denota el agente no se infiere la situaciòn de peligro.

La Sra Rafaela que al no ser la conductora no puede especificar las velocidades , que cuando la moto intento adelantar , la vía tenia dos carriles , uno en cada sentido , pero que desconoce si habia linea continua o discontinua , exponiendo que durante todo el suceso no vino vehículo alguno en sentido contrario.

Que la conducciòn del vehículo no mantenía la velocidad constante , que aceleraba y frenaba , de modo que su marido decidiò darle distancia , por precaucion mantener la distancia.

La declaraciòn de la esposa del apelante que el otro vehículo les corto la trayectoria , se les cruzo en el carril y cambio al carril derecho en los mismos términos el apelante y se concluye que existe conformidad en la existencia de adelantamiento y del frenazo , pero nada prueba que la conducciòn pudiera conllevar lesiòn o perjuicio de ningun tercero.

Que el conductor de la motocicleta adelanto sin estar permitido y su conducta era temeraria.

Respecto a la conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas los resultados no superan la tasa del precepto , que los síntomas que describen los agentes nº NUM000 y NUM001 no permiten inferir la influencia y en consecuencia , las dudas deben resolverse aplicando el principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia como recogen las sentencias del T.C.

num. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 .

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( T.C. sentencias de 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( T.C. sentencias de 1-3-93 y del T.S.sentencia de 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Cuando la prueba tiene carácter personal para una correcta ponderación de su credibilidad, es necesario conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa la persona que declara, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esa percepción, en tanto que el órgano de apelación se encuentra en una situación radicalmente distinta, pués sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

Además de lo anterior y en íntima relación con ello, el Tribunal Supremo viene estableciendo también con reiteración que para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados.

Si, por el contrario se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pués las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1 ) y 117- 3 de la C .E .).

El Juez ha de valorar en conciencia la prueba practicada, pero este tipo de valoración no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Para conciliar los dos límites antes descritos, el del Juez que dicta sentencia, que no puede hacer una valoración arbitraria de la prueba, y el del tribunal de apelación, que no puede hacer una valoración nueva de las pruebas personales, el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional vienen conformando una doctrina, no siempre fácil de discernir a la hora de su aplicación, que se sintetiza en los siguientes principios: Sólo podrá ser revocada la sentencia condenatoria cuando 1) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) los hechos probados resulten desvirtuados por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( T.C.

sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras).

Ante tal situación, frecuente en la práctica procesal, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( TS sentencias 653/2012 , 369/2006 , 146/2005 , de 1185/2005 y /2009, entre otras muchas), que cuando el tribunal forma su convicción valorando las declaraciones de los agentes policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales declaraciones 'tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta de la prueba, razón alguna para dudar de su veracidad , pero ello no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

La doctrina expuesta no supone una presunción de veracidad de los agentes policiales , sino un criterio hermenéutico según el cual la declaración de los agentes puede ser una prueba de cargo suficiente, incluso única, que ha de valorarse con arreglo a los criterios comunes pero tomando ,también , en consideración que, en principio, si no existe razón objetiva o subjetiva para dudar de sus testimonios, sus manifestaciones tienen un especial valor testimonial.

Es decir , al igual que en los restantes testimonios o pruebas se ha de atender a dos parametros verosimilitud y incredibilidad.

La primera, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar ode la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

La segunda, la existencia de incredibilidad subjetiva, que estuviera motivada por resentimiento o enemistad con el procesado y que pudiera privar de fiabilidad a esas declaraciones.



TERCERO.- Como se señala en sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2.018 se expone que:' en el art 380 del C.Penal .

El tipo penal contra la seguridad vial contenido en dicho precepto previene que:' 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior'.

Lo que supone que para la conducta del art 379 pueda integrar el tipo de la imprudencia temeraria del art 380 del C.Penal exige, además, del dato de superar la velocidad que se detalla en el artículo precedente, la puesta en peligro de personas, frente al tipo anterior que sanciona el peligro abstracto se exige que se ponga en peligro concreto la vida y la integridad de las personas.

La configuración de la imprudencia punible del art 380 del C.Penal exige conducir temerariamente un vehículo de motor por quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial .

La diferencia entre el ilícito administrativo y el penal está en que, en el delito, la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario ( T.S. sentencia de 1de abril de 2.002 ) El tipo penal exige dos elementos: 1.-de un lado, la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio.

y 2.-de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto ( T.S. sentencia de 29 de noviembre de 2.001 ).

La sentencia del T.S. de 4 diciembre de 2.009 señala que: 'Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.

Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379.

La interpretación jurisprudencial establece que la temeridad manifiesta equivale a la transgresión notoria de las más elementales normas sobre el tráfico creando un riesgo (concreto peligro) grave para terceros.

Y así se han sancionado como conducción temeraria conductas como: a)la conducción desenfrenada por las calles de una ciudad populosa ( T.S. sentencia de 23 de marzo de 1.970 ).

b)sorteando vehículos y no respetando semáforos ( T.S. sentencia de 20 de diciembre de 1971 ).

c)por la izquierda de noche y sin faros ( T.S. sentencia de 11 de diciembre de 1.982 ).

Y en todo caso, para juzgar una conducción como temeraria habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos ( T.S. sentencia de 27 de septiembre de 2.000 ).

La sentencia del T.S. de 1 de abril de 2.002 señala que: 'La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 C.Penal . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

El delito de conducción temeraria exige el dolo, que ha de comprender los dos elementos del tipo: el modo de conducir y el resultado de peligro ( sentencia del T.S. de 27 de septiembre de 2.000 ), por lo tanto, el dolo se refiere a la acción peligrosa en sí.

Pero no se es preciso un dolo específico, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, sino el conocimiento de que con la anómala conducción se crea un peligro concreto para la vida o la integridad de la personas y la voluntad de ejecutar la temeraria forma de conducir ( T.S. sentencia de 29 de abril de 2.001 ).

En todo caso, como indica la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2.000 :'La circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extrareglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del exámen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia'.

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. de 11 de junio de 2.001 , expresa: 'La Jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creada con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

Y en sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2.017 se definen los elementos de este tipo penal:' el delito de conducción temeraria previsto y penado en el art. 380 C.P . , apareciendo concurrentes los dos requisitos inexcusables, cuales son: 1º- la conducción del vehículo a motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, quedando incluidos bajo su ámbito supuestos tales como conducción durante varios metros por la acera a gran velocidad, conducir en zig-zag entre vehículos, hacerlo por el carril contrario, conducir de noche y sin luces, conducir a gran velocidad realizando maniobras trompo, conducir en dirección prohibida, etc. En definitiva, supuestos que se ajustan a una inveterada tradición histórico legislativa y a la definición de la conducción temeraria como aquella que desprecia las más elementales normas de precaución, gravemente irregular y contraria al ordenamiento jurídico de tráfico ( STS 1-4-02 , 20-12-04 , 27-9-00 y 4-12-09 ).

2º- que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Concepto de peligro concreto que ciertamente tiene unos perfiles no siempre precisos pero que debe afirmarse cuando el objeto de la acción portador del bien jurídico, la vida o integridad de las personas, haya entrado en el radio de la acción de la conducta peligrosa del agente, de manera que no pueda excluirse la eventualidad de una lesión'.

Como se señala en la sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 10 de febrero de 2.017:'Conviene recordar que la conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2 c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 380 CP .

Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

El T.S. de 6 de febrero de 2.018 señala que:'En todo caso, y respecto al fondo de la cuestión deducida en el recurso tan solo señalar que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, por todas STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 , 'Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril ). Consecuentemente el delito de homicidio y los de lesiones aparecen correctamente subsumidos en la tipicidad dolosa.

Desde el relato fáctico resulta acomodada al ordenamiento la calificación de dolosa de la conducta de quien realiza a un acto de circulación en condiciones absolutamente inapropiadas para controlar un medio peligroso como es el vehículo, y tales condiciones son las que se describen en hecho probado: la puesta en circulación del vehículo por una vía pública con la persona del fallecido tratando de impedirlo colocándose encima del condenado, impidiendo la visibilidad y el dominio del vehículo. Los resultados producidos eran absolutamente previsibles y por lo tanto el elemento subjetivo de la tipicidad del delito de homicidio doloso procedente'.



CUARTO.- Por otro lado , en sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2.017 :' El art. 379 del C.Penal tipifica como delito determinadas conductas en relación con el tráfico rodado que el legislador ha reputado merecedoras de reproche penal, constituye un delito de mera actividad y de riesgo abstracto, que no requiere para su consumación una puesta en peligro de bienes concretos ni un resultado dañoso, sino que sanciona la meraconducción de un vehículode motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Por ello, en el caso de la conducción bajo la influencia del alcohol, requiere no ya la presencia de determinada concentración alcohólica en la sangre superior a la reglamentariamente permitida de 0,5 gramos de alcohol por cada litro de sangre, o 0'25 miligramos de alcohol por cada litro de aire espirado, sino precisamente que esa circunstancia influya negativamente en la conducción (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 9-12-88 y 18-2-88 ).

Tal influencia, constituye un elemento normativo a valorar por el Juzgador, no siendo determinante ni fundamental el dato objetivo del grado de impregnación de alcohol en sangre detectado por la prueba de alcoholemia, realizada reglamentariamente, sino que puede quedar acreditado por la manifestación de síntomas externos de embriaguez (así, Sentencias del Tribunal Constitucional 148/85, de 30 de octubre y de 23-9-87 ).

El T. C. ha afirmado en sentencias 137/2005, de 23-5 , 68/2004 , de 19 de abrily en las citadas en ellas, que dicho delito 'se trata de un tipo autónomo de losdelitos contra la seguridad del tráfico, que, con independencia de los resultados lesivos, sanciona, entre otros supuestos, laconducción de un vehículode motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y que requiere, no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica, sino que además esta circunstancia influya o se proyecte sobre la conducción'.'Se trata de una figura delictiva similar, pero no idéntica, a la correlativa infracción administrativa...caracterizándose aquélla por la exigencia de un peligro real para laseguridad del tráfico, en tanto que ésta tiene carácter formal y se aplica de forma que pudiéramos llamar automática, pues para la realización de la infracción administrativa y la imposición de la correspondiente sanción basta con acreditar mediante la prueba de alcoholemia que la ingestión de alcohol supera la tasa fijada de forma reglamentaria, no exigiéndose la acreditación de que en el caso concreto dicha ingestión haya tenido influencia en la capacidad psicofísica del conductor, ni, derivado de ello, en su forma de conducción o en laseguridad del tráficovial. Por el contrario el delito del art. 379 CPno constituye una infracción meramente formal, pués para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, como consecuencia de ello, a laseguridad en el tráfico, que es el bien protegido por dicho delito.....La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol. De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aunque resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente habrá que realizar el juzgador, ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías...'.

Como se señala en sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2013 en cuanto al art 379-2 del C.Penal : 'que, en su número segundo, configura dos conductas diferenciadas, una primera, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que exige como elemento normativo del tipo la acreditación de que la ingesta de bebidas alcohólicas influya en la conducción y una segunda, la mera conducción superando unos determinados índices de alcohol (0, 60 miligramos por litro o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro), es decir, una conducta objetiva en que es suficiente para el dictado de pronunciamiento condenatorio con la superación de dichos índices.

Efectivamente, el tipo penal del artículo 379-2 del C.Penal , tras la reforma operada al mismo por la Ley 15/2007, recoge dos tipos penales distintos, coincidente el primero de ellos con el que constituía la única conducta penalmente relevante antes de la citada reforma: 1º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, cuyo cumplimiento requerirá la concurrencia y acreditación de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras.

B) Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo cual implica: a) La ingesta previa de alcohol en índice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcohólica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, y que no supere los 0'60 miligramos por litro de aire espirado, supuesto en el cual, el delito de peligro abstracto aquí regulado y que requiere además que la ingesta de alcohol halle reflejo en la conducción, deviene el tipo de peligro presunto recogido en el último párrafo del precepto.

b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehículo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antirreglamentaria, con o sin menoscabo de bienes jurídicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto -y no meramente presunto- derivado de la conducción bajo la ingesta alcohólica ( STS, entre otras, de 2/5/81 ; 19/5/92 ; 19/2/93 , 5/12/94 y 23/2/95 ) sin que sea precisa, por tanto la lesión a bienes jurídicos de terceros.

C) La concurrencia del dolo cristalizada en conocer que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa.

2º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el cual requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo y desplazamiento del mismo, omnicomprensivo de las simples maniobras.

B) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, sin que sea preciso, pués, que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehículo como sucede en el primer tipo antes analizado ('bajo la influencia de...') bastando, pues, para la relevancia penal de la conducta que se supere aquella tasa de alcohol ('en todo caso')'.



QUINTO.- En el supuesto de autos , del examen del recurso no se discrepa de la declaraciones vertidas y reflejadas en la resolución recurrida , sino en las consecuencias que de las mismas se extraen , en concreto , en el fundamento segundo de la resoluciòn recurrida en que se concluye que que las manifestaciones de los testigos son coincidentes y analiza las contradicciones y en el fundamento tercero examina los indicios derivados de la prueba de los síntomas de la ingesta de bebidas alcohólicas de los tickets que reflejan los resultados , así como de las declaraciones de los agentes que le interceptaron , pero entiende el apelante que en modo alguno puede entenderse que con dicho material probatorio pueda inferirse que fuera la circunstancia relativa a la ingesta de bebidas alcohólicas la que motivo la conducción , la realizaciòn del adelantamiento frenazo posterior y efectivamente aunque la motocicleta adelantara de manera indebida observara los bandazos que daba el vehículo conducido por el apelante , es decir , que se produzca la situaciòn de peligro concreto no solo una situaciòn de peligro abstracto como la exigida en el tipo del art 379 del C.Penal .

En el acto del juicio el testigo conductor de la motocicleta que :'sale del Hospital comercal y se encuentra dos coches parados debajo del puente , a la altura del segundo le grita no le entiende , se pone en marcha el BMW y el otro detras , el paso y le empieza a dar bandazos , que temio , intento adelantarle e invadio la mitad del carril contrario , asi tres veces , daba bandazos y frenadas y hacia aspavientos con la mano , cuano veia que se acercaba invadia y frenaba , la conducciòn peligrosa y tuvo miedo , él se bajo del coche pero no hablo con él, le pregunto si tenia algun problema se monto y salio.

Debajo del puente se encuentra a los dos coches parados y penso era una cola y llega a la latura del segundo coche y no ve cola y el segundo se abre un poco a la derecha y le deja pasar y se acerca al otro coche , se ve la raya continua lo normal es un coche se echan un poco a la derecha o izquierda su es bici y si ven que viene una moto se echan un poco a la derecha y el puede pasar la linea continua no tienes porque invadir la linea continua.

La primera vez que intenta hacer la maniobra el vehículo se abre y tiene que frenar , el frena y si el frena se acerca , el pasa al carril contrario y se reincorpora al carril si le frena se acerca frena , no es norma ese comportamiento y eso se lo hace otra vez más , va dando bandazos pasando al carril contrario y frena y hace aspavientos con un brazo'.

Agente NUM002 :' estaba fuera de servicio , venian de la zona del Hospital Comarcal oye bocina y ve un vehículo a velocidad al no apartarse le hizo un adelantamiento por el carril derecho y a acontinuaciòn frenó y luego vió que daba bandazos y obligo al conductor de la motocicleta a desviarse llama a sus compañeros y cuando llegan rotonda se baja del coche con intenciòn agredir conductor de la motocicleta motocicleta.

Lo que es inadmisible lo que le hace al de la motocicleta.

Iba por el carril en linea discontinua uno Irun otro Hondarria , se puso en su carril a 150 metros de la rotonda le toca la bocina un coche y va cambiando de carril y toca la bocina y como no se aporta iba al limite de velocidad le adelanta y le cruza delante y para a unos 40 metros , que no es cierto que gira y que invadio el carril izquierdo por el que iba el encausado.

Que cuando trata adelantar la moto es linea continua , cuando le intento sacar carretera no iba ningun coche por el otro carril, la motocicleta va detras del coche y daba bandazos en tres ocasiones , fueron tres bandazos seguidos a menos de 50 metros , no se podia adelantar la motocicleta , la circulaciòn era normal'.

El agente nº NUM000 que:' no conocia al acusado , cuando lo identifican estado de alteraciòn visible y entiende que por el gesto , cara ojos bajo la influencia de bebidas alcoholicas , ojos rojizos vidriosos y le cuesta hablar , el equilibrio le cuesta , en el lugar de los hehcos le hacen orientativo y dio resultado positivo, con resultado 0, 42 y 0, 44 a cada persona el alcohol el afecta de manera distinta , olía a alcohol no sabe si mucho o poco , le costaba comprender habla con el, le pregunta por los hechos le cuesta contestar , pensar , pero al final contesta , se tambalea , le costaba estar de pie'.

Agente nº NUM001 que:' presentaba sintoma estar bebido olia a alcohol, le hicieron orientativa , estaba efectada por el alcohol , entra a gran velocidad en la rotonda ellos entrando rotonda por otra entrada , es grande la rotonda , entro sin ceder el paso , mucho para que se huela si se huele es que desprende bastante olor a alcohol , cuanso huelen dan tasas de 0, 30 o más mo menos cuando hay olor , puedes tener aplomo pero las habilidadaes a la conducción se ven intentaron pararle o no se daba cuenta porque no podia por sue estado o no queria y tuvieron poner señales acústicas y luminosas habia sitio para parar , el entrar ese vehículo a la rotonda otra persona tuvo que parar, estaba incapacitado para conducir no hace conducción correcta no iba cumpliendo las normas porque va bajo la influencia'.

En el supuesto de autos , además , de lo expuesto en la resoluciòn recurrida ha de señalarse que las manifestaciones de los dos conductores del vehículo y la motocicleta son coincidentes en el relato de la actuaciòn del encausado en las tres ocasiones en que la motocicleta trata de adelantarle , en que no facilita la maniobra , sino que da bandazos y frena , con variaciones en la velocidad a la que circulaba , que describe el conductor de la motocicleta , también coinciden en como en un momento posterior abandona el vehículo dirigiéndose al motorista , igualmente , los agentes que acuden posteriormente , en concreto , el segundo que acude al lugar señalan que se introdujo a velocidad en la rotonta y que incluso un vehículo tuvo que frenar , que no respondia a sus señales y describen síntomas de que pudiera encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas que evidencia la conducción errática del mismo , y que pusiera en peligro tanto a los ocupentes del vehículo al frenar de manera inopinada tras adelantar y de manera más palmaria con el conductor de la motocicleta como el mismo refiere en el acto del juicio , por lo que debe entenderse que la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia es acorde a las reglas de la carga de la prueba y son suficientes para acreditar los elementos de los tipos penales señalado anteriormente , por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Fernando Mendavia González, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián en fecha 3 de septiembre de 2018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposiciòn de las costas de la alzada al apelante ( arts 123 del C.Penal y 240-2 de la L.E.Criminal ).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.