Sentencia Penal Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 682/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0001905
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 682/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 308/2016
Apelante: D./Dña. Luis Alberto
Procurador D./Dña. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. ELENA GARCIA GASCO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 283/2018
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Doña MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 308/2016
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid por un delito de quebrantamiento de condena, siendo
partes en esta alzada, como apelante D. Luis Alberto , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales
Dª. Beatriz Calvillo Rodríguez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 29 de enero de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'UNICO.- Por sentencia de 18 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid, en DUD 558/2014, se condenó al hoy acusado, Luis Alberto , mayor de edad, nacido en Perú, nacionalizado español, con DNI n° NUM000 y con antecedentes penales en violencia de género no computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de maltrato (lesiones) del art. 153.1 y 3 del Código Penal , a penas de, entre otras, diez meses de prisión y prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Da Estefanía , mayor de edad, nacida en Perú y nacionalizada española, a una distancia de 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio durante dos años. Dicha sentencia fue declarada firme el 16 de diciembre de 2014, siendo aquél requerido de cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación con fecha de 24 de febrero de 2015, con notificación de la liquidación de condena de dichas penas, cuyo inicio de cumplimiento se fijaba en el mismo 24 de febrero de 2015, señalándose como fecha de cumplimiento el 22 de febrero de 2017.

En la misma fecha de 24 de febrero de 2015, el penado solicitó la suspensión de la pena privativa de libertad.

El acusado, con conocimiento de dichas prohibiciones, sobre las 17,20 horas del 30 de diciembre de 2015, se encontraba conduciendo el vehículo Opel Astra, con matrícula ....XNW , en la PLAZA000 de Madrid, en compañía de Da Estefanía y del hijo común.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Alberto , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Alberto que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Luis Alberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, la núm. 33/2018, en su Procedimiento Abreviado núm. 308/2016, de fecha 29/01/2018 , viniendo a alegar los siguientes motivos: 1.- por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E , e infracción de ley por indebida aplicación del art. 468, 1 º y 2º, C.P ., en relación con el art. 14 C.P ., por error de prohibición invencible, ya que no existe suficiente prueba de cargo para entender que su patrocinado incumpliese de forma consciente y voluntaria la resolución judicial que le obligaba a las prohibiciones de acercamiento y comunicación respecto de Dª.

Estefanía , dado que la testigo solicitó al acusado que le tenía que llevar al lugar dónde iba a realizar una entrevista de trabajo, además de quedarse con el hijo menor habido de esa misma relación, por lo que D.

Luis Alberto , al consentir a esos pedimentos, no vulneró esas penas, no solo por el propio consentimiento de la propia testigo, sino también porque incurrió en un error de prohibición invencible, al entender que, por esas concretas circunstancias, estaba autorizado a tal acercamiento, entendiendo, por ello, que debía excluirse la responsabilidad criminal de su patrocinado. Se aludió en apoyo a tal pretensión, al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - derecho al respecto de la vida privada y familiar-, al art. 3 de la Convención de Naciones Unidas, de 20/11/1989, relativa al Derecho del Niño, y con cita de determinada doctrina jurisprudencial; 2.- por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E , e infracción de ley por indebida aplicación del art. 468, 1 º y 2º, C.P ., en relación con el art. 20.5 C.P ., estado de necesidad, al entender que de las anteriores circunstancias mantenidas, se infería la existencia de la necesaria actuación de su patrocinado para ayudar a su esposa e hijo, respectivamente, y así obtener un beneficio futuro para ellos, además de permitirles obtener cierto respiro económico, entendiendo igualmente que la aplicación de esa eximente excluía la responsabilidad penal del Recurrente; y 3.- y por cauce de la infracción de ley por indebida aplicación del art. 468, 1 º y 2º, C.P ., por la indebida aplicación de la pena impuesta, la de prisión de ocho meses, frente a la mínima legalmente establecida, la de seis meses, dado que en la imposición de tal penalidad se ha tenido en cuenta la presencia del menor, sin que realmente los hechos enjuiciados le hubiesen afectado, instando, en consecuencia, la imposición de la pena mínima legalmente establecida. Y por todo ello, se interesó - según los concretos términos del suplico de la apelación formulada - que se revocase la sentencia condenatoria de instancia, por otra en la que se absuelva a su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 7/03/2018, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, afirmando que la resolución es ajustada a derecho, tanto respecto a la valoración de la prueba, como en relación a la aplicación de los preceptos normativos, sustantivos y procesales. Se aludió, con cita de la doctrina sentada por esta misma Sección 27ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que, de la prueba practicada quedaba debidamente acreditado que el acusado, con su ilícita actuación, cumplió los requisitos que la doctrina exige para entender consumado el delito de quebrantamiento de condena, al hallarse en compañía de la testigo y de un menor, en el interior de un vehículo, y detectarse su presencia por un indicativo policial, que al identificarlos, procedió a comprobar la vigencia de las penas de alejamiento y de comunicación, respecto de las cuales, el acusado había sido notificado y apercibido de forma previa. Se aludió que el acusado se había acogido a su derecho constitucional a no declarar en el acto del plenario, por lo que no era factible conocer el porqué de su conducta, contando únicamente con la versión de la perjudicada, que sí reconoció la vigencia de tales penalidades. Se afirmó, a la par, que la doctrina había excluido que el consentimiento de la víctima pudiese eliminar la antijuridicidad de la ilícita acción enjuiciada. Y en relación al invocado estado de necesidad del art. 20.5 C.P ., se afirmó que la Parte Recurrente pretendía justificar esa eximente en meras alegaciones, y sin que sea posible apreciar por las concretas circunstancias mencionadas, la concurrencia de una auténtica necesidad, resultando desproporcionada la infracción cometida con el mal que se trataba de evitar.

Por la Sra. Juzgadora de Instancia, tras aludir a la doctrina atinente al delito objeto de acusación, quebrantamiento de condena, valoró la prueba documental obrante en autos, en concreto, la sentencia dictada en fecha 18/11/2014 , en cuya virtud, el acusado había sido condenado, entre otras, a las penas de prohibición de acercamiento y de comunicación respecto a Dª. Estefanía , y a la oportuna liquidación de condena, que le fue debidamente notificada, hallándose esas penalidades vigentes a la fecha de los hechos enjuiciados; analizó que el acusado a D. Luis Alberto se acogió a su derecho constitucional a no declarar; que la testigo Dª. Estefanía ofreció una versión novedosa en el plenario, al haberse acogido previamente a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., analizando seguidamente sus manifestaciones; y también examinó a las testificales de los Policías Locales núm. NUM001 y NUM002 que fueron los Agentes que detectaron la presencia de aquéllos, en compañía de un menor, en el interior del vehículo el día de los hechos. Se mantuvo por la Sra.

Magistrada a quo que tales penalidades no podían quedar al arbitrio de los particulares, y que no concurría error de prohibición alguno, con cita de la doctrina relativa a esa figura legal. Se entendió, en consecuencia, que de esa prueba existía suficiencia probatoria de cargo contra el acusado, incardinando los hechos en el delito objeto de acusación. Se mantuvo en el Fundamento Jurídico Tercero, excluyendo el estado de necesidad invocado, que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se impuso, según el tenor del Fundamento Jurídico Cuarto, la pena de prisión de ocho meses, aludiendo para ello a la existencia de una previa condena por un delito de violencia de género contra la misma víctima, al entender que el delito objeto de condena estaba 'emparentado o era de similar naturaleza', lo que agravaba el hecho, aludiendo para ello al Convenio de Estambul de fecha 11/05/2011, ratificado por España, y en vigor desde el 1/08/2014, y entendiendo además que 'ello servía para enviar al hijo común, menor de edad, un mensaje de normalización de la violencia y posible perdón de la misma, afectando a su formación en valores'.



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984 ); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989 , núm. 134/1991 y núm. 76/1993 ); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991 ). Además esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02 ). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07 ), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.



CUARTO.- Ha de señalarse también que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, ya referidos en la sentencia recurrida, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

La jurisprudencia ( STS núm. 126/2011, de 31/01 ) también afirma que 'la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena, por tanto, subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto, aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta'.

En el presente caso las penas que se entienden vulneradas ha sido la prohibiciones de aproximación y de comunicación con la víctima, siendo Dª. Estefanía , la esposa del acusado al momento de los hechos, y en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 C.P .



QUINTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, y en relación a la circunstancia en la que basa el recurso parte su fundamentación -el pretendido error de prohibición- ha de recordarse igualmente que la doctrina, de forma reiterada ( STS 24/02/2009 y 29/01/2009 ) ha mantenido que 'el cumplimiento de una pena o de una medida impuesta por un Tribunal, como consecuencia de la comisión de un delito público, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla. Y ello, debido a que en el momento actual, la Legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena - o medida-, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el art. 118 C.E . Ha de entenderse, a la par, que el mencionado tipo de error del art. 14.3 C.P ., se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007 ) como el reverso de la conciencia de antijuridicidad, y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho.

Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del Ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica. Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29/09 y STS núm. 302/2003 ).

Por otra parte ha de destacarse, igualmente, que no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005 ) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS núm. 755/03, de 20/05 ), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia.

En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Es criterio también sentado que el desconocimiento, o la falta de información sobre un hecho punible, no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004 ) solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.



SEXTO.- Según se constata del visionado del soporte digital, cabe concluir, como indica la sentencia recurrida, que el acusado D. Luis Alberto en el acto del plenario se acogió a su derecho constitucional a no declarar, como hizo igualmente en sede de instrucción (folio 31). En relación al acogimiento por parte del acusado de tal derecho constitucional, cabe señalar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 C.E ., garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art.

6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015 ). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia.

Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006 , y STAP Sevilla de 24/03/2009 ), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria ; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido ), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.

El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de tal criterio al afirmar ( STC núm. 137/1998 de 7/07 y núm.

202/2000 de 24/07 ) que 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. No puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... como corroboración de lo que ya está probado... ya que es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. Y el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 554/2000 de 27/03 , 24/05/2000 , 20/09/2000 , 23/12/2003 y núm. 358/2004 de 16/03 ) también explicita a este respecto que 'el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'. Debe considerarse, en consecuencia, que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( STS 20/09/2000 ).

Por la testigo Dª. Estefanía , en el acto del plenario, como también señala la Sra. Juzgadora a quo, tras haberse acogido a la dispensa legal del art. 416 LECRIM ., en sede de instrucción (folio 85), mantuvo que tanto ella misma como el acusado eran sabedores de las penalidades de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas por la aludida sentencia condenatoria, aludiendo a una supuesta entrevista de trabajo que determinó la llamada por su parte al acusado para que la llevase a la misma, y para que se hiciera cargo del hijo menor de esa relación matrimonial, de diez años de edad, siendo todos ellos parados por los indicados Policías Locales.

Y consta, como también se indica en la sentencia recurrida, el testimonio de los Agentes de la Policía Local núm. NUM001 y NUM002 , que afirmaron, en consonancia con la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de Centro, de fecha 30/12/2015 (folios 1 a 22), que al detectar una conducción irregular en el turismo conducido por el acusado le pararon, notando su estado de nerviosismo por lo que procedieron a filiarle, constatando seguidamente que sobre el mismo pesaban tales penas, y que la mujer que estaba junto al conductor era precisamente la persona protegida por las mismas, Dª. Estefanía , hallándose también junto a ellos un menor de edad, a la sazón hijo de ambos, y constando en tal prueba documentada, a la par, que Dª. Estefanía se hizo cargo del turismo abandonando seguidamente el lugar de los hechos (folio 2).

Sentado lo anterior, en modo alguno, puede justificarse la pretendida inexistencia del elemento subjetivo del injusto del delito objeto de condena, y por ende tampoco puede entenderse la indebida aplicación del delito de quebrantamiento, por cuanto como razona la Sra. Magistrada de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, además de la concurrencia del elemento objetivo del delito de quebrantamiento de las indicadas penas - circunstancia ésta no debatida-, y siendo además el acusado plenamente conocedor de la prohibición judicial a la que estaba siendo sometido - elemento cognoscitivo del elemento subjetivo del tipo, respecto del cual tampoco existe contienda alguna, según se aprecia de la diligencia de requerimiento de fecha 24/02/2015 (folios 59 y 60), y de la liquidación de condena practicada (folio 62) - y tras el oportuno proceso de inferencia, que responde a los criterios de racionalidad exigibles para la valoración de este elemento probatorio ( STC de 1 y 21/12/1988 , y STS núm. 631/2007, de 4/07 , y núm. 135/2003, de 30/06 ), también cabe afirmar que concurre suficiente prueba de cargo que permita aseverar, fuera de toda duda racional, que cuando el acusado se hallaba en ese turismo en compañía de su esposa e hijo, se hallaba vulnerando las penas impuestas y que ello lo hizo con la expresa voluntad de incumplir la citada resolución judicial - la sentencia condenatoria de fecha 18/11/2014 (folios 49 a 55)- lo que integra el elemento volitivo de ese elemento subjetivo.

Pues bien, de tal elemento probatorio, igualmente debe inferirse que de este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia recurrida, pese a ser D. Luis Alberto conocedor del elemento objeto del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esas penas de alejamiento y de comunicación, y todo ello denota y demuestra necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar, que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que necesariamente determina la desestimación de los motivos aludidos a este respecto.

Tampoco puede entenderse que concurren los requisitos del pretendido error de prohibición, pues el acusado sabía que pesaban sobre él esas medidas, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado. En estas condiciones, al ser obvio el conocimiento por parte del acusado de esas órdenes de protección - extremo este no negado, dada la actitud silente del acusado, infiriéndose el mismo de la aludida prueba documental - al ser las prohibiciones de acercamiento y de comunicación impuestas por un Juzgado, por lo que no es factible que pueda ser admitido que ante una prohibición tan elementalmente comprensible ( STS núm. 519/2004 de 28/04 ), se pretenda dejar sin efecto a la voluntad de la persona obligada, y sin que a ello sea obstáculo que al momento de los hechos Dª. Estefanía hubiese consentido, o incluso solicitado, ese acercamiento, conforme al señalado Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008, posteriormente plenamente sentado por posterior jurisprudencia del Excmo. Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 126/2011, de 31/01 ).

Recordar, además, como afirma la jurisprudencia ( STS núm. 172/2009 de 24/02 , y núm. 1010/2012, de 21/12 ), que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juzgador, por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento, y que es asimismo claro que el hoy Recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su Letrado de sus posibilidades legales de actuación, en vista de las medidas decretadas, así como de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado, y ello dado los expresos apercibimientos que constan en la correspondiente notificación efectuada al propio acusado en fecha 24/02/2015 de incurrir en un delito, caso de vulnerarlas, de quebrantamiento de condena (folios 59 y 60).

Tales afirmaciones, en modo alguno, conllevan vulneración alguna de los distintos preceptos alegados del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Convención de Naciones Unidas, relativa al Derecho del Niño, pues como indica la sentencia recurrida, la Sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional, la núm.

60/2010, de 7/10 , con cita además de la STC núm. 236/2010, de 7/11 , excluyó que la aplicación de las penas previstas en los arts. 48.2 y 57.2 C.P ., afectasen al art. 8.1 CEDH y al art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, desestimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada a este respecto por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Destacar, a la par, que las aludidas pruebas testificales se integra en las de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02 ) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Circunstancias éstas inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad que, seguir un criterio distinto al mantenido por la Sra. Magistrada a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM ., ha llegado a tal convencimiento condenatorio.

Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y licita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la Sra. Juzgadora de Instancia llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la Juzgadora a quo, no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el motivo del recurso alegado por la representación de D. Luis Alberto no puede prosperar, al no concurrir y al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por la Sra. Magistrada, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, ni la concurrencia de error de prohibición, y es por ello que su valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.- Se alega por la Parte Recurrente, además, la existencia de eximente de estado de necesidad del art. 20.5 C.P ., extremo este introducido en trámite de conclusiones, y que no venía referido en su escrito de defensa de fecha 12/05/2016 (folios 135 y 136), según se aprecia de esa misma grabación del plenario.

Ha de indicarse a este respecto que la mera alegación sobre la situación de necesidad mantenida, no por el acusado conforme la actitud silente del mismo, sino por la testigo Dª. Estefanía , al alegar la existencia de una entrevista de trabajo, y a la imposibilidad de dejar en aquellos momentos al hijo en común en compañía de otros familiares- una cuñada- o una amiga, datos estos que, como indica la sentencia no vienen periféricamente acreditados. Por tanto, más allá de aquellas manifestaciones, carecen de toda verificación probatoria al no haberse demostrado tales extremos, compartiendo la Sala los pronunciamientos que a este respecto realiza la Sra. Magistrada a quo, relativos a la inexistencia de la necesidad acreditada.

En efecto, y según la jurisprudencia ( STS núm. 159/2002 de 8/02 ) se exige que antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es preceptivo que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad - art. 20.5 C.P .-, que se ha de entender como aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos, y que nuestro Ordenamiento Jurídico considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera cuando la lesión, o puesta en peligro de uno de ellos, lo es en beneficio del otro. Los pretendidos actos de necesidad señalados, sin constatación probatoria alguna por algún testigo, o por prueba documental relativa a tal entrevista de trabajo, excluye tal presupuesto, haciendo, en consecuencia, innecesario entrar a valorar los demás requisitos legal y doctrinalmente exigidos de esta eximente.

OCTAVO.- Y por último, en relación a la penalidad impuesta - prisión de ocho meses- y aunque la justificación esgrimida por la Sra. Juzgadora a quo vendría a satisfacer el canon de motivación que exige el art. 120.3 C.E ., sin embargo, cabe precisar que los concretos extremos tenidos en cuenta para esa exacerbación penológica, la existencia de una previa condena por un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., según la referida sentencia de fecha 18/11/2014 (folios 49 a 55), y aunque la misma afectase a la misma persona perjudicada, Dª. Estefanía , y el supuesto mensaje de normalización al menor de edad, a criterio de este Tribunal ad quem., no pueden sustentar ese pronunciamiento agravatorio, aunque tal sanción se encuentre comprendida en la mitad inferior de la penalidad base, que está comprendida entre los seis y los doce meses.

En efecto, la anterior condena, de la que se derivan los presentes hechos enjuiciados, aunque tales situaciones se cataloguen como 'emparentadas' según el tenor literal del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, no pueden conllevar a justificar la pena de prisión impuesta, por cuanto que en nuestro Ordenamiento Jurídico la agravante de reincidencia, según la literalidad del art. 22.8 C.P ., se basa exclusivamente en una previa condena por un delito comprendido en el mismo Título del Código Penal, y siempre que sean de la misma naturaleza, lo que, en modo alguno, sucede al caso de autos, según los términos de aquella sentencia de fecha 18/11/2014 , y la actualmente recurrida, y mucho menos, entender que tal supuesto 'emparejamiento' de esos ilícitos pueda sustentar tal imposición sancionadora.

Indicar que es doctrina plenamente sentada (por todas, STS núm. 180/2007, de 6/03 ), que 'para apreciar la misma naturaleza, a los efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, ha de estarse al criterio orientador, el de la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio. En STS núm. 1078/98 de 17/10 , se dice que la 'naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende (...) del bien jurídico protegido (...)', por lo que ha de afirmarse que tales ilícitos penales, lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena, responden a la protección de diferentes bienes jurídicos.

Por ello, y atendiendo a la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni agravantes, ni atenuantes -ni siquiera por el tiempo de paralización existente en el Juzgado de lo Penal desde la recepción de la causa acaecida el día 1/06/2016 (folio 140), hasta el dictado del auto de admisión de prueba, datado el día 22/11/2016 (folio 145)- y partiendo de circunstancias que no se han tenido en cuenta por la Sra. Magistrada a quo, de cuya expresa mención no es posible hacer abstracción, como ha sido el propio comportamiento de la perjudicada, Dª. Estefanía que, en el acto del plenario, ha sustentado que los presentes hechos se cometieron a su instancia, lo que, conforme la doctrina antes sentada, no determina la exclusión de la antijuridicidad de la ilícita acción sometida a esta alzada, pero sí conlleva necesariamente que tal comportamiento haya de considerarse en la determinación de la penalidad impuesta, por lo que esta Sala de Apelación, como insta la Parte hoy Recurrente, entiende que aquélla ha de quedar limitada a la mínima legalmente exigible, la de prisión de seis meses, y todo ello, sin necesidad, por redundante, de hacer expresa referencia a los restantes fundamentos en los que se pretendió justificar esa penalidad impuesta.

Se estima, parcialmente, el recurso interpuesto, en la forma que seguidamente se expondrá.

NOVENO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Luis Alberto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 308/2016, en el solo sentido de condenar al acusado, por el delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado, en el art. 468.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, manteniéndose íntegramente los demás pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida, y todo ello, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.