Sentencia Penal Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 106/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 283/2019

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 5 DE CÁDIZ

PA. 173/18

DIMANANTE DE LAS DP 591/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1

DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº : APA 106/19

En la Ciudad de Cádiz, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Ezequias parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº : 5 de Cádiz, con fecha 20/5/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ezequias, como autor de abuso en la función pública del artículo 442 del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de multa de mil seiscientos euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado Ezequias, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la resolución objeto de recurso que son del siguiente tenor:

'Son hechos probados y así se declaran que el día 25 de agosto de 2008 Francisco, funcionario del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias se personó en el establecimiento La Hacienda Hotel Club sito en la carretera nacional IV kilómetro 648 del Puerto de Santa María y levantó acta de inspección nº NUM000 en la que hizo constar que se realiza la inmovilización cautelar de 17 bolsas de carne, introducidas en bolsas de plástico, dado que no se acreditó ni el origen ni la naturaleza de la carne y su almacenamiento refrigerado era inadecuado, hechos por los que se impuso a Dorma Amadeo SL una multa de 900 euros por decreto de 12 de febrero de 2009.

Ezequias era funcionario del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud con destino en el Distrito de Atención primaria de la Bahía de Cádiz-La Janda y era compañero de Francisco.

Francisco le dijo a Ezequias que iba a volver a inspeccionar el establecimiento La Hacienda, y Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, para evitar un nuevo perjuicio económico al titular del establecimiento La Hacienda, el día 2 de octubre de 2009 llamó por teléfono a Javier y le dijo que lo iban a volver a inspeccionar y que subsanara las deficiencias.

Cuando Francisco se personó en el establecimiento para realizar la segunda inspección el día 1 de diciembre de 2009, no encontró carne en las condiciones que la encontró en la primera inspección.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se invoca por la parte apelante error en la aplicación de la norma entendiendo que los hechos probados en sentencia no son incardinables en el tipo del art 442 C.P. por el que se condena, ya que entiende que lo que hizo su representado fue un apercibimiento genérico de la posibilidad de una nueva inspección futura sin concretar fecha, siendo un dato previsible por el finalmente inspeccionado el que se le volviese a inspeccionar, de manera que no supone un 'secreto' ni una 'información privilegiada' como requiere el tipo.

El art 404 C.P. viene a penar a 'La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas de prisión de uno a tres años, multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años.

Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años. A los efectos de este artículo se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.'

En cuanto al análisis jurisprudencial de dicho precepto debemos observar lo dicho en STS 1386/19 de 13 de abril, que analizando el precepto y su relación con el art 417 C.P,. dice: 'Parece evidente que el concepto de informaciones ha de atribuírsele una sustantividad propia, distinta de la que define el secreto. De no ser así, habríamos de concluir que la proposición disyuntiva que integra el tipo del artículo 417 CP .-secretos o informaciones- sólo buscaba una redundancia sin valor interpretativo. Con esta labor de indagación del alcance típico del término informaciones, contamos con el artículo 442 CP , en el que se define de información privilegiada como '... toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada'. Pero para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuales de aquéllas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de los valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegase o propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal.

Así el análisis de este término típico y de cuando ingresamos respecto de el en el ámbito de lo penalmente relevante dependerá de dos consideraciones:

1) En primer lugar, ha de despejarse la cuestión de si la materia es o puede ser de conocimiento público o si por el contrario está sujeta a algún deber de reserva. Así la STS 713/2003 del 16 mayo atribuye la condición de reservada a la información sobre los antecedentes penales. Sin embargo, en la mayoría de los casos la existencia de un deber de reserva vendría dada y habrá de elucidarse simplemente por la naturaleza de la materia, por ejemplo datos de personas y empresas con altas y bajas de la Seguridad Social, prestaciones que recibían, domicilios particulares y laborales, categoría profesional... ( STS 1194/2004 de 7 diciembre ); filtración de un examen ( STS 887/2008 de 10 diciembre ); información sobre turnos de guardia en el servicio de aduanas ( STS 251/2008 del 29 enero ).

2) Segundo lugar, aun tratándose de una información susceptible de calificarse como reservada o confidencial, resulta necesario realizar un juicio de relevancia y rebasar el ámbito del ilícito administrativo; trascendencia de la información que debe ser equiparable a la del secreto, pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad. Este parecer ha sido adoptado por la STS 10 diciembre 2008 )Trascendencia de la información reservada o secreta. Juicio de relevancia. , en el que la Sala, en referencia al principio de intervención mínima, parte de la 'necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público' y apunta que 'para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquéllas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegará a propagarse' vid. Igualmente STS 1114/2009 de 12 noviembre )

En este caso, vemos que la sentencia asume como probado que el acusado, tras la primera sanción fruto de una inspección inicial, supo que se iba a inspeccionar nuevamente al negocio 'La Hacienda Hotel Club' sin que conste que conociese la fecha exacta de tal plan, y en conversación telefónica con el dueño del negocio de 2/10/09 le dijo que lo iban a volver a inspeccionar y que subsanase las deficiencias del negocio, concretamente consta en la conversación que le dice que se deshaga de la carne que ha dado lugar a la primera sanción, de modo que cuando efectivamente se realiza la segunda inspección dos meses después el 1/12/09 no se halló irregularidad alguna.

Bien, la cuestión radica en si el contenido de esa conversación de 2/10/09 puede considerarse que es un secreto o información privilegiada que fue difundida de manera indebida por parte del acusado.

Debemos concluir, compartiendo la tesis de la defensa, que no puede considerarse como tal. Así, viendo el relato de hechos probados y el contenido de la conversación en cuestión que consta trascrita en la causa, observamos que el acusado sólo apercibe de la posibilidad cierta de que va a ser de nuevo inspeccionado el negocio en cuestión, sin revelar ningún dato relevante que pudiera hacer conocer al sujeto pasivo de la inspección el momento en que se va a hacer la misma y en consecuencia ponerse en guardia momentáneamente para evitar una eventual sanción burlando a la inspección.

Al hilo de la jurisprudencia arriba enunciada, consideramos que no cualquier dato revelado por el funcionario referente al ejercicio de su profesión puede considerarse, a efectos del tipo, como secreto o información privilegiada, requiriéndose que dicho dato, sea en primer lugar desconocido por quien recibe la información, y en segundo lugar que se trate de un dato concreto y no genérico, claro y no difuso, y susceptible de causar daño a la causa pública, o de frustrar sus objetivos sin que sea preciso el daño mismo puesto que nos hallamos ante un delito de peligro abstracto a diferencia del subtipo del párrafo segundo de la norma.

En este caso, resulta evidente que el mero dato de que se va a ser inspeccionado de nuevo en el futuro, sin concretarse más, no sólo es un 'riesgo' inherente a todo sujeto del sector, sino que es un hecho claramente previsible para el titular del negocio, que habiendo sido sancionado por irregularidades, puede prever que la administración lleve un mayor control sobre sus actividades que ya una vez se han considerado sancionables, sino que además se trata de un dato tan genérico que más que permitir al sujeto que lo recibe el burlar la vigilancia de la administración, simulando que en un momento concreto cumple su normativa, a lo que da lugar es a que siga desde ese momento las normas por el temor a una futura inspección, que no es sino el objetivo final de la sanción impuesta en primer término. Así, vemos que el sujeto, dos meses después del 'aviso' sigue con su actividad en orden.

Por tanto, consideramos que, si bien sí sería objeto claro del tipo el aviso de una inspección inminente con su fecha más o menos exacta, lo que revela el imputado no es sino un dato irrelevante por conocido, pues el titular del negocio sabe como todos los que lo son, que pueden ser inspeccionados en cualquier momento en el futuro, por lo que entendemos que ese dato que se revela, no puede considerarse secreto ni información privilegiada y que por ende no puede la conducta incardinarse en el tipo.

Consecuentemente debemos estimar el recurso planteado y proceder a la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Conforme a los art 109 u ss C.P. y 239 y ss LECrim procede la declaración de oficio de las costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº : 5 de Cádiz, de fecha 20/5/19 revocándo su fallo íntegramente.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Ezequias de toda responsabilidad criminal por los hechos que se le imputaban en esta causa, declarando de oficio las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.