Sentencia Penal Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 104/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1103841P20171000024
S E N T E N C I A Nº 283/19
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
DÑA LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
DOÑA ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 104/2019-AA
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 283/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: Cosme
Procurador: MIGUEL ANGEL MAMPEL LAZARO
Abogado: ANTONIO BUENO ROSA
Apelado: María Luisa y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA MARIA ROMO CARO
Abogado: MARTA ARANZAZU MARIN ROJAS
En la ciudad de Jerez de la Frontera a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve
Visto por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FRONTERA de esta Audiencia integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado 283 /18303 /15 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de D. Cosme . EL Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia en la causa de referencia, del que Fallo literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 MESES MULTA, con una cuota diaria de 5 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.-- En concepto de responsabilidad civil, D. Cosme deberá indemnizar a Dª María Luisa en el importe total de 10.480 euros (3.980 euros en 2015; 4.700 euros en 2016; y 1.800 euros en 2017, hasta junio), más los intereses legales que correspondan'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D Cosme , el MF y la parte apelada se oponen y admitiéndose el recurso y conferidos los preceptivos traslados. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación de D Cosme alega error en la valoración de la prueba vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al considerar que no existen pruebas que les incriminen en los hechos

SEGUNDO.- Que se alega error en la apreciación de la prueba. Es doctrina reiterada por las distintas Audiencia Provinciales la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del Juez a quo, pues es éste el que se halla en la mayor condición y situación para valorar las pruebas practicadas a su presencia y ello por las ventajas que le ofrece la inmediación, no pudiendo prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio, su criterio debe prevalecer a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la apreciación del derecho o se hayan llevado a cabo nuevas pruebas a la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

Que para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador 'a quo' basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procesales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal 'ad quem' asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83).

Que la parte apelante basa el error en que no han quedado acreditados los hechos denunciados, pues el motivo del impago ha sido la imposibilidad económica, que cuando ha podido ha pagado la pensión, aunque reconoce que nunca ha podido hacerlo de forma completa, así mismo señala que es a la acusación a quien le corresponde acreditar que tiene posibilidades económicas y no lo ha hecho por lo que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba cuando la sentencia considera acreditado que su situación económica permite el abono de las pensiones , destaca que la propia sentencia señala que en las cuentas bancarias del 2016, el saldo positivo era de 400 euros , lo que no implica buena situación económica.

Que analizadas las actuaciones y empezando por la última alegación, está conforme la sala con que tener un saldo de 400 euros no implica tener una situación economica holgada cuando debe abonar 450 euros mensuales de pensión. También es verdad que la parte apelada debe acreditar que se han impagado las pensiones, pero no se le puede exigir en un caso como el que nos ocupa que ingresos concretos tiene la parte apelante cuando el mismo señala que no son fijos y que los percibe en la economía sumergida. Resulta en este caso por tanto imposible que la parte apelada pueda acreditar los concretos ingresos del apelante y debe deducirse que el impago es voluntario de otros indicios. Así concretamente en esta causa, consta acreditado por una parte que trabaja en la doma de caballos, que cobra en la economía sumergida , pues como hemos dicho el propio acusado lo reconoce, también reconoce que abona mensualmente el préstamo hipotecario con una cuota mensual de 250 euros, que cobra una subvención por el olivar y que tiene alguna propiedad. Frente a estos indicios la parte apelante en absoluto acredita que ingresos concretos percibe, cual es su verdadera situación economica pues es quien de verdad puede acreditarlo y no solo no lo hace sino que se limita a señalar que abona lo que puede, resultando que ningún mes abona el total de las pensiones y que hay meses que no abona nada, sin dar mayor explicación, lo que no es procedente pues no puede quedar a la voluntad unilateral del acusado decidir que cantidad abona y en que mes . Ademas se ha de hacer constar como señala la sentencia que llego al acuerdo de abonar esta cantidad , que era la mínima y que si efectivamente la no la puede abonar debía haber solicitado modificación de las medidas. Lo que no es de recibo es abonar lo que en cada momento estime pertinente y pese a reconocer que tiene ingresos, no acreditar cual es su situación económica concreta, por lo que ante lo indicios existentes se debe considerar acreditado que es su voluntad lo que determina el incumplimiento de su obligación, lo que implica una voluntad rebelde a cumplir con lo ordenado en la sentencia, debiéndose por tanto confirmar la misma.



TERCERO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio del 2019 y CONFIRMAMOS la misma con condena al apelante en esa alzada Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 847 1.1º B. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.