Sentencia Penal Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 105/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 105/19.
PROCED. ABREV. Nº 22/18 del J. de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada (J.O. 362/18 ).
Ponente: Ilma. Sra. Ginel Pretel.
NIG: 1817543P20170001625.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 283-
ILTMOS. SRES:
D. JESUS FLORES DOMINGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a trece de Junio de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 22/18 instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y fallado por el juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio
Oral nº 362/18, por delito de exhibicionismo y provocación sexual, siendo partes, como apelante Genaro
representado por la Procuradora Sra. García Carrasco y defendido por el Letrado Sr. Fernández Sánchez-Jofre,
y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que
expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de Marzo de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de mayo de 2017 entre las 20,30 y las 21 horas, estaba en la localidad de Albornoz donde halló a los tres menores Adelaida de seis años de edad, Julio y Antonia de seis y siete años quienes jugaban en la CALLE000 esquina con CALLE001 , y dirigiéndose a ellos les llamo la atención y una vez que lo hicieron se bajó el pantalón, les mostró el pene y comenzó a tocárselo y masturbarse hasta eyacular, mientras invitaba al varón de los menores a que se lo tocara y a una de las niñas a que se bajara ella también el pantalón cosa que el propio acusado intentó hacer con la menor retirándose ella.

El día 22 del mismo mes el acusado volvió al lugar donde fue visto por los menores otra vez que avisaron a sus padres y salió tras él un vecino llamado Santiago quien le vio sobre la motocicleta ante lo cual el acusado se marchó del lugar .' .



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genaro como autor de un delito de exhibicionismo, a nueve meses de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse a menos de 200 metros de los menores Adelaida , Julio y Antonia durante dos años o entablar relación con ellos de cualquier modo, a que indemnice a cada uno de ellos en 500 euros en la personas de sus padres y costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Genaro interesando la absolución alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnado el mismo el Ministerio Fiscal. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Genaro como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 185 del CP, y frente a dicha sentencia se alza el mismo interesando la absolución alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Alega el recurrente que el juez a quo ha valorado erróneamente la prueba practicada, y ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia pues no se ha practicado prueba de cargo con la suficiente entidad para destruirla. Critica la valoración efectuada por el juez a quo y realiza la suya parcial, subjetiva e interesada.

Las pruebas a valorar son las practicadas en juicio oral, en debate oral y contradictorio, como marca la ley y la jurisprudencia. El acusado negó los hechos pero reconoció que va a DIRECCION001 donde tiene el trabajo, que viste uniforme negro con algo naranja que se desplaza en una moto blanca con algo negro según dijo su Letrado, que tiene tatuajes.

Es el juez a quo, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento.

Alegado el error en la valoración de la prueba hemos de decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio. Y en el caso que nos ocupa, examinadas detenidamente las pruebas practicadas no apreciamos que la juez a quo haya errado en dicha valoración, por lo que se vera.

También han alegado vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, lo que significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. La prueba de cargo ha de ser válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitida) ha de ser racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se ha de referir a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Y se puede enervar mediante prueba directa que acredite la participación del acusado en el hecho delictivo, pero que también puede llegarse a esa conclusión mediante la llamada prueba indiciaria o circunstancial, respecto de la que, no obstante, se ha prevenido la cautela y prudencia con que debe ser utilizada y, a tal fin, se han establecido unos requisitos de inexcusable respeto para la eficacia incriminatoria de esta clase de prueba indirecta. De entre dichos requisitos deben destacarse ahora el de la racionalidad de la inferencia y el de la expresión de la motivación. Efectivamente, es preciso que entre los indicios o hechos base y el dato a acreditar exista 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', conforme a lo requerido por el artículo 1253 del Código Civil. Este enlace entre los indicios plenamente acreditados y el juicio de inferencia, debe ser coherente y sin forzamiento, de tal manera que de aquellos hechos fluya de manera natural y lógica el resultado inferido, excluyendo este análisis intelectual cualquier tipo de duda razonable que permitiera alcanzar una conclusión alternativa distinta de la que obtuvo el juzgador, o, dicho de otro modo, 'que los hechos base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente'.

(ver STS de 11 de diciembre de 1998).



TERCERO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, los tres menores, de seis y siete años cuando ocurrieron los hechos y que ahora tienen ocho y nueve años, han declarado en juicio oral, declaraciones limpias, inocentes y sin maldad, que brillan por su sinceridad y pureza, son niños inocentes que a pesar de haber transcurrido casi dos años desde que ocurrieron los hechos, han venido a relatar lo mismo que le contaron a sus padres cuando ocurrieron los hechos, y aunque la defensa intenta hace referencia a errores y contradicciones en las declaraciones de los menores, no son tales, cada niño relata lo que ve pero todos ellos coinciden en lo esencial: ven como el acusado se baja los pantalones se toca el pene y echa leche, aunque una niña, en su inocencia diga que se puso a orinar, todos manifestaron que les requirió para que se bajaran los pantalones e incluso a Antonia intentó bajárselos él. Y a Julio incluso le dijo que hiciera lo que él y también le salia a él.

Y todos manifestaron que llevaba casco pero se le veía la cara, y la ropa que vestía también la describieron y era coincidente con la que viste así, como la moto. Y alertados los padres de la presencia del acusado en el lugar, donde ya había estado un día en fechas anteriores y les había dicho a los niños que los iba a defender y de lo que había ocurrido el día tres de Mayo, cuando volvió el día veintidós, escucharon a los niños gritar que estaba aquí el de la moto, Santiago salió taras él y lo vio en la moto y describe tanto la moto como la ropa que vestía como al acusado, manifestando que aunque llevaba casco no le tapaba toda la cara por llevar la visera abierta, y en juicio oral lo reconoció así como los niños, que lo han reconocido siempre. Incluso hacen referencia a que tenia tatuajes en los brazos, lo que es cierto. Las declaraciones exculpatorias del acusado y de los testigos de descargo que presento a juicio oral en nada desvirtúan lo manifestado por los menores, así como tampoco el que los hechos ocurrieran minutos antes o minutos después, ya que la franja horaria la sitúan entre las 20'30 y las 21'00 horas.

El art. 185 castiga al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, y esta es la conducta que llevo a cabo el acusado por lo que merece el reproche social que dicho precepto establece.



CUARTO.- Por todo ello debemos de confirmar la sentencia impugnada con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma, y con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro contra la sentencia de 6 de Marzo de 2.019 pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 362/18, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art 792.4 de la Lecrim.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.