Sentencia Penal Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 313/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0197846
Procedimiento Abreviado 313/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2908/2017
Diligencias Previas nº 2908/2017
Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Rollo de Sala nº 313/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Manuel Chacón Alonso
S E N T E N C I A Nº 283/2019
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado: D.
Teodosio con Pasaporte nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1992, en Colombia, hijo de Zaira y Jose
Ramón y privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de diciembre de 2017, por DELITO CONTRA
LA SALUD PÚBLICA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal y el acusado representado por la Procuradora Dª Patricia Martín López
y defendido por la Letrada Dª Lamya Samadi Samadi; y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 CP del que considera responsable en concepto de autor al acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga al acusado: las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 22.866 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días. Comiso de la totalidad de las sustancias estupefacientes aprehendidas. Costas.

La defensa del acusado en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, considera de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 20,2 y 21,2º CP .



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS Sobre las 15:35 horas del día 19 de diciembre de 2017, al acusado Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el intercambiador de la Avenida de América de Madrid, le fueron intervenidas, por una dotación de la Policía Nacional, dos bolsas que contenían cocaína, con los siguientes pesos, riqueza y valor en el mercado ilícito y, cuyo destino era su posterior venta y distribución a terceras personas: - 110,140 gramos de cocaína, con una riqueza de 81,8%, lo que supone 89,323 de sustancia neta y valor de 12.274 euros si se vendiera por gramos.

- 6,644 gramos de cocaína, con una riqueza del 80%, lo que supone 5,315 gramos de sustancia neta y valor de 750,60 euros, si se vendiera por gramos.

Al acusado también se le intervinieron dos bolsas que portaba en el interior de la maleta, que contenían 2,763 gramos de cannabis y 0,501 gramos de resina de cannabis, con una riqueza de Tetrahidrocannabinol de 18,1% y 36,8%, respectivamente, así como 7 pastillas con el logotipo de Coca Cola, con un peso neto de 0,435 gramos de Metilendioximetilanfetamina y otras dos pastillas de idéntica sustancia, con un peso neto de 0,437 gramos y mismo logotipo, sin que quede acreditado que las mismas fueran destinadas por el acusado para su posterior venta.

El acusado, presenta al menos un consumo perjudicial de cannabis sin que haya quedado acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a dicho consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368, primer inciso del CP .

El art. 368 CP requiere : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito. Requisitos que concurren en el presente caso.

La cocaína y la heroína según reiterada jurisprudencia, son consideradas como sustancias que causan grave daño a la salud, estando incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961.



SEGUNDO.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Teodosio , al haber ejecutado directa y materialmente los hechos que se les imputan ( art. 28 CP ).

Valoración de la prueba.

Teodosio Manifiesta que tiene concedido asilo político. Llegó el día 3 de noviembre de 2017 y vive en Pamplona.

En el mes de diciembre de 2017, vivía de sus ahorros. En su país trabajaba en una empresa de transformadores de energía como pintor.

El día 19 de diciembre de 2017 fue detenido en la estación portando las sustancias señaladas y las traía porque es consumidor de varias sustancias. Consume drogas desde los 12 años. En Pamplona no conocía a nadie.

La cocaína era para su consumo. En el análisis de orina no dio positivo a cocaína y sí a cannabis.

También vivía de los recursos de su pareja. Le costó la cocaína 2.800 euros.

Estaba sentado esperando el autobús cuando fue detenido. Llegó la Policía y le entregó los paquetitos de marihuana y cocaína, que estaba dentro de la maleta con la ropa.

Quiso comprar toda esa cantidad para no estar viniendo a menudo a Madrid.

Ha estado en tratamiento en Salud Mental. Dejó de consumir.

Actualmente trabaja. Gana unos 1.500 euros mensuales y vive con su pareja y la familia de ella.

Cuando fue detenido no llevaba mucho dinero, 40 euros y el pasaje de vuelta.

TESTIFICAL AGENTE POLICÍA NACIONAL Nº NUM002 Ratifica el atestado.

Se le identifica porque estaba nervioso y tenía olor fuerte a marihuana.

Llevaba un paquete oculto en la entrepierna y todo lo demás en la maleta.

La sustancia estaba entre sus pertenencias. Antes de acercarse a él, vieron su nerviosismo y él les vio aproximarse.

AGENTE POLICÍA NACIONAL Nº NUM003 Ratifica el atestado.

Manifiesta que llevaba la sustancia en la entrepierna y el resto en la maleta.

Se acercaron a él porque olía a marihuana. Estaba sentado y se puso nervioso y le preguntaron si tenía marihuana. Necesariamente los vio porque el pasillo es largo.

El les dice que ha fumado y sacó una bolsita de marihuana. Miraron mejor y ya le encontraron la otra sustancia entre su ropa.

Le preguntó qué llevaba en la entrepierna y ya se lo sacó.

AGENTE POLICÍA NACIONAL Nº NUM004 Ratifica el atestado. Dice que llevaba la sustancia repartida: en su chaqueta, en el interior de la maleta y en el pantalón.

Estaba nervioso antes y después de hablar con él. Los vio porque se trata de un pasillo abierto. Estaba esperando el autobús, los observó y bajó la cabeza. Ella cacheó la maleta: la sustancia estaba envuelta en un papel y en el interior de un bolsillo de la maleta.

PERICIAL MEDICO FORENSE CI NUM005 A preguntas de la Defensa dice que en el Informe de 20 de diciembre de 2017 se remite a lo que le comentó el acusado.

SAJIAD Participó en la redacción del Informe de 24 de enero de 2018. Lo ratifica. Mantuvieron una entrevista con el acusado.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto de la vista se infiere que la cantidad de droga que le fue ocupada al acusado es suficiente para considerar que la misma estaba preordenada al tráfico.

La cuantía de la sustancia aprehendida y su forma de posesión, así lo indican, señalando también la jurisprudencia ( SS.TS., también entre muchas, de 31 de diciembre de 1987 , 30 de junio de 1989 , 15 de octubre de 1990 , 5 de febrero de 1991 , 1.562/1993, de 26 de junio , 1.581/1995, de 28 de abril y 600/1996, de 27 de septiembre ) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo a si la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.

En el presente caso, resulta que al acusado le fue ocupada una cantidad importante de cocaína, en la forma y lugar relatados por los agentes, cuando en las analíticas no se ha detectado un consumo reciente de esta sustancia, realizando un viaje de Pamplona a Madrid para obtenerla en relevante cantidad cuando la podría adquirir en Pamplona o cualquier sitio próximo si fuera para un consumo diario o frecuente, lo que en el caso se evidencia que no era así porque dicha sustancia se encontraba destinada a su distribución o venta a terceros.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa invoca la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21,2 CP ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21 de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

Consideramos que no puede acogerse esta circunstancia porque, en modo alguno ha quedado acreditado que la imputabilidad del acusado esté disminuida a causa de una adicción a las drogas.

No queda acreditada una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas ni tampoco el estado en que se hallaba al momento de cometer el hecho enjuiciado, que es precisamente lo que constituye el fundamento de la atenuante. Tan solo se constata que el acusado no ha llegado a tener nunca una adicción importante, todo lo más un consumo perjudicial de cannabis, conservando una capacidad psíquica normal por lo que ninguna influencia tuvo la ingesta de drogas en el hecho delictivo.

A lo anterior cabe añadir que aún admitiendo que fuera consumidor habitual de cocaína, lo que resulta incierto dado el resultado de las analíticas, tal circunstancia no puede ser ponderada como atenuante atendida la cantidad de droga que le fue ocupada, que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva. Es decir, rechazamos que la actuación del acusado estuviera funcionalmente dirigida por su supuesta adicción, máxime cuando su versión exculpatoria no ha sido acreditada.

Se aporta un informe clínico de Salud Mental de 20/06/2019 en el que se constata una sintomatología ansioso-depresiva y consumo de múltiples tóxicos y que, en definitiva es lo que se había puesto de manifiesto en el Informe del SAJIAD. Según este informe el acusado presenta al menos un consumo perjudicial de cannabis y, considerando que el patrón de consumo que mantiene es de riesgo para el desarrollo de una problemática de mayor relevancia, se valora la necesidad de intervención profesional encaminada al logro de la abstinencia y al abordaje de aquellos factores que pudieran agravar su situación con respecto al consumo de tóxicos.

Las conclusiones del informe y la documental aportada no permiten la aplicación de una atenuante.



CUARTO.- En relación con la pena a imponer, atendida la cantidad y valor de la sustancia intervenida procede la imposición de las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y MULTA de 13.025 € con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.



QUINTO.- Procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Fallo

CONDENAMOS a Teodosio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 13.025 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la LOPJ , con instrucción a las partes de que la misma no es firma, y que contra ella cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.