Sentencia Penal Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 577/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000283/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)
En Zaragoza, a 28 de junio del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 139/2018 procedentes
del Juzgado de lo Penal número 3 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 577/2019 , por delitos contra la
intimidad, siendo apelante Montserrat , representada por la Procuradora IRIS BIELSA GRACIA y asistida
por la Letrada ROSARIO ÁLVAREZ VEGA, y apelados el MINISTERIO FISCAL y Abelardo y Patricia ,
ambos representados por el Procurador ISAAC JOSE GIMENEZ LOPEZ y defendidos por el Letrado JAVIER
IRIBARREN GOÑI, habiendo sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN,
que expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 14 de mayo del 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Abelardo y Patricia de los delitos contra la intimidad o revelación de secretos por los que vienen acusados declarándose todas las costas de oficio'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'El día 19 de diciembre de 2016 Montserrat con residencia en Zaragoza se personó en la Comisaría de Delicias de esta ciudad denunciando al acusado Abelardo exponiendo que había mantenido una relación sentimental con él desde mediados de 2011 hasta noviembre de 2015 residiendo ambos en Pamplona. Que desde diciembre de 2015 recibía mensajes de la acusada Patricia la actual pareja de Abelardo en los que le insultaba y vejaba sin motivo siendo los últimos mensajes de WhatsApp de septiembre de 2016. Añadía que al revisar los mensajes de Facebook había visto de ella un mensaje del 11 de julio de 2016 que decía 'QUE PODRIDA ERES', y un enlace justo debajo el cual al abrirlo se veía un video de carácter erótico de la denunciante en la cual se la observaba como estaba tumbada desnuda en la cama después de mantener relaciones sexuales con Abelardo . Añadía en la denuncia Montserrat que dicha grabación en ningún momento había sido consentida por ella ni tampoco le dio permiso para ser grabada, desconociendo si él había mandando a su actual pareja a enviarle el video o si ella tuvo acceso a los archivos de video de éste y lo había copiado y descargado para uso personal. Terminaba la denuncia de Montserrat señalando que desde que había acabado la relación Patricia se comportaba de una manera celosa, posesiva y obsesiva hacia ella, desconociendo el motivo ya que no vivía en Pamplona desde hace más de un año.

Los hechos denunciados no han sido acreditados en tanto que la acusada Patricia niega que mandase a la denunciante mensajes de WhatsApp insultándola y que fuera la que enviara por Facebook el video con la grabación no habiéndose comprobado la titularidad del número de teléfono desde el que se mandaran los WhatsApp, ni tampoco la identidad que se esconde tras el perfil oculto que envió a Montserrat el mensaje con el video de contenido sexual de ella. Y el acusado Abelardo reconocimiento que fue él quien hizo la grabación de contenido erótico de la denunciante sostiene que lo hizo con su conocimiento y consentimiento.

El acusado Abelardo es natural de Colombia y Patricia de Brasil, ambos son mayores de edad, y carecen de antecedentes penales'.



TERCERO .- Por la representación procesal de Montserrat se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa de los acusados quienes solicitaron la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la recurrente se solicita la condena de los acusados absueltos en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas en virtud del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO .- Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre , que...

'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal' (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO .- Dicho ello, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto ya que se planteó incorrectamente. Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedirlo el artículo 240.2, párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso... '. Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora IRIS BIELSA GRACIA, en representación de Montserrat , CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada en fecha 14 de mayo del 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 139/2018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.