Sentencia Penal Nº 283/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 308/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0118925

Procedimiento Asunto penal 308/2022 (Recurso de Apelación 249/2022)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D. Héctor

PROCURADORA Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 283/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario ordinario 503/2019 sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 23:30 horas del día 18 de julio de 2017, Estefanía, de 33 años de edad, se encontraba en el Parque de Casino de Madrid con una amiga, cuando se acercó el acusado Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales.

La citada Estefanía, se encontraba muy aturdida debido a la gran cantidad de sustancias estupefacientes que había ingerido, circunstancia que el acusado aprovechó para aproximarse a ella, marchándose a continuación, ambos del lugar. Estefanía cayó al suelo sobre la acera y, el acusado fingiendo ayudarla, la levantó al ser sorprendido por una persona que vio la situación. El acusado se llevó a Estefanía a la calle San Cosme y San Damián.

Como Estefanía se encontraba semi inconsciente y con sus facultades psíquicas notoriamente mermadas, al llegar a la intersección de las calles Doctor Piga y San Cosme y San Damián, volvió a caer sobre la acera y el acusado, aprovechando el estado en que aquélla se encontraba y, con ánimo libidinoso y pese a que Estefanía le dijo 'no' varias veces, se bajó los pantalones y se sacó el pene y, a continuación, le bajó los pantalones a Estefanía con propósito de penetrarla, sin que lograra su objetivo al ser sorprendido por unos viandantes que le llamaron la atención y avisaron a la Policía. Ante esto, el acusado salió corriendo, siendo perseguido por uno de ellos, Rafael, quien le dio alcance cuando aquel pretendía esconderse debajo de un coche, momento en que llegó la Policía y procedió a su detención'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS al acusado D. Héctor, como responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede el alejamiento del acusado respecto de Dª Estefanía sin que pueda acercarse a ella en un radio de 300 metros ni a cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su lugar de estudios, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella), así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por plazo de CINCO AÑOS.

Además, se impone la medida de LIBERTAD VIGILADA por un plazo de CINCO AÑOS.

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

Así mismo el acusado deberá indemnizar a Dª Estefanía en 3.000 euros por daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Héctor, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 6/7/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 12/07/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 19/07/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Héctor se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181. 1. 2 y 4 del CP en grado de tentativa, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) . - Error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, por aplicación indebida del artículo 181 del CP e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la CE.

Expone el recurrente que faltan los presupuestos legales para el fallo condenatorio emitido al entender no se han acreditado los hechos, teniendo en cuenta que la presunta víctima a lo largo del procedimiento ha venido manifestando que no se acordaba de nada, sin que existan cámaras ni ningún testigo que viera al acusado intentar abusar sexualmente de aquella. Apunta, que la declaración testifical de Rafael adolece de contradicciones evidentes sobre lo que se imaginó y lo que vio realmente, no siendo creíble su versión, que considera se basa en sus presunciones y juicios de valor, siendo insuficiente para sustentar un fallo condenatorio.

B). - Infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE, así como del principio in dubio pro-reo, incidiendo en la falta de acreditación de los hechos, más allá de toda duda razonable.

C). - Infracción del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la CE, al señalar una indemnización de 3000 euros por daño moral, sin motivación adecuada. Considera la cuantía fijada indebida y excesiva.

Indica que la indemnización fijada es injustificable puesto que no se motiva, sin que exista informe alguno en el que conste la existencia de daños morales, ni se refleja en las manifestaciones de la presunta víctima en las que esta refiere no recordar los hechos,

Solicita finalmente, que estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia impugnada, dictándose otra en la que se absuelva libremente a su representado y subsidiariamente se le imponga la pena en grado mínimo y se revoque la indemnización a la presunta víctima.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión , viniéndose a alegar en primer lugar supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que la infracción legal aludida en realidad se basa en la supuesta falta de acreditación de los hechos declarados probados, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por su parte en lo atinente a la falta de motivación esgrimida la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

A su vez, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto, la sentencia impugnada analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, describe la declaración del acusado don Héctor, quien negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, manifestando que 'había salido de la escuela. Estaba borracho y había consumido cocaína. Había dos mujeres, que empezaron a pelearse y él intentó levantar a una de ellas. En ningún momento se bajó los pantalones ni se los bajó a ella. Se ratifica en su declaración ante el Juzgado de Instrucción'.

Asimismo, describe las declaraciones de los siguientes testigos:

A) De la presunta víctima, doña Estefanía, recogiendo como esta manifestó no recordar los hechos ocurridos el día 18 de julio de 2017, indicando que recuerda 'que cayó sobre la acera y se levantó en el Hospital. La asistenta le dijo que la habían violado. Tenía dolor en la vagina y detrás en el culo. No sabe por qué tenía dolores porque estaba inconsciente'.

B) De don Rafael, quien refiere relató como el día de los hechos cuando iba camino de su casa 'vio a una chica sentada y un hombre como de rodillas, como colocándole una chancla. Se quedó mirándolos a ver que hacían. La chica tenía síntomas como de estar bajo el efecto de sustancias, estaba como inconsciente. La chica le dijo 'no' varias veces. Llamó a la Policía. El hombre la ayudó a levantarse. Él declarante le preguntó a la chica si estaba bien y el chico le dijo que no pasaba nada. Empezaron a subir por la calle San Cosme y San Damián y la chica se cayó sobre la acera...Escuchó un grito de otro señor, se acercaron y vieron que el hombre tenía los pantalones bajados y a la chica tumbada en la acera...Cuando el chico oyó que habían llamado a la Policía, empezó a correr. Se escondió debajo de un coche. Minutos después, apareció una patrulla de la Policía...Los dos iban bebidos. El chico intentó levantarla y no podía porque era un peso muerto. Se bajó los pantalones y tenía el miembro fuera. El declarante se encontraba a unos seis metros de distancia'.

C) Del agente de la policía nacional con número de carnet profesional NUM000 quien señala afirmó que 'recibieron una llamada: Una persona de raza negra estaba forzando a una mujer. Hay un testigo que reconoce al varón de raza negra. Era Rafael. La víctima estaba afectada por alguna sustancia. La acompañaron al Hospital. Los testigos dicen que la mujer estaba siendo forzada. Estaba afectada con un nivel de consciencia bastante bajo. Tenía el pantalón desabrochado y medio bajado un poquito. La detención no se produjo in situ, se avisó a la UFAM'.

D) Del agente de la policía nacional con número de carnet profesional NUM001 quien explica manifestó 'que esa noche reciben un comunicado para localizar a un varón de raza negra que había cometido un abuso sexual. Un testigo lo había retenido ( Rafael). El testigo vio cómo se abalanzaba sobre una mujer y al ser recriminado salió corriendo. No llegó a hablar con el posible autor de los hechos ni con la mujer. Esta estaba en estado de aturdimiento. Tenía los pantalones bajados a la altura de las rodillas'.

Así mismo, se remite a la documental obrante en autos, con los informes médicos que reflejan la ingestión y consumo de sustancia estupefaciente por parte de la presunta víctima.

Con dicho resultado probatorio, testifical y documental aportada, entiende acreditado los hechos que declara probados, considerando que resultan concluyentes para acreditar la existencia y realidad de los mismos, entendiendo desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. Incide en que con arreglo a dicha prueba el acusado fue sorprendido cuando la víctima yacía en la acera en estado de semiinconsciencia, habiéndose bajado aquel los pantalones, con el pene fuera y habiéndole bajado a la víctima los suyos. Situación que entiende no permite otra interpretación respecto a la acción desplegada por el acusado que no sea la comisión de un delito contra la libertad sexual, en la forma que recoge en los hechos declarados probados, con el intento de penetración vaginal, que no pudo llevar a efecto por la intervención de terceros. Indicando además que como manifestó el testigo presencial, pese a tener la victima sus facultades notablemente disminuidas esta ya había expresado varias veces su negativa. Así como que 'resulta obvio que la víctima no recordara los hechos, dado el estado de semi inconsciencia en que se encontraba, que era notorio y evidente y así lo afirmaron los testigos y que viene corroborado por los informes médicos que revelan la ingestión y consumo de sustancias por parte de ella'.

Destaca que, contrariamente a lo que sucede en este tipo de delitos, cuya comisión tiene lugar en la clandestinidad, aquí contamos 'con el testimonio de un testigo presencial, que relató lo ocurrido, de forma totalmente coherente, con rotundidad y sin incurrir en contradicción, por lo que no existe motivo alguno para dudar de la verosimilitud de su testimonio. Su versión, posteriormente resulta corroborada por el de los agentes actuantes en las diferentes secuencias de espacio y tiempo'.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa ,en el que el análisis de las actuaciones con el acto del juicio oral ha permitido apreciar que el Tribunal a quo ha contado efectivamente con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas apreciaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación , conforme al artículo 741 de la LECR.

En este sentido, si bien es cierto que el acusado negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, indicando que él únicamente intento ayudar a levantarse a la presunta víctima cuando esta se cayó al suelo, porque estaba muy borracha, saliendo corriendo porque aquella chilló y le dió miedo. Y que la presunta víctima refirió en el plenario, como ha venido manteniendo a lo largo de las actuaciones , que ese día había ingerido mucha cocaína y solo recuerda que en un momento determinado se cayó sobre la acera semiinconsciente, despertándose en el Hospital ,con dolor en la vagina y en el culo, en donde le dijeron que la habían violado, se ha contado con un testigo presencial, totalmente imparcial, sin relación alguna con las partes, quien de forma contundente sincera y sin fisuras vino a relatar en el plenario, al igual que ya hizo ante la policía el día de los hechos y en el juzgado en la fase de instrucción como cuando regresaba a su domicilio vio a quien resultó ser el acusado de rodillas colocándole una especie de chancla a quien resultó ser la presunta víctima, quien se hallaba sentada, como bebida , escuchando que le decía no varias veces, viendo a continuación con claridad al acusado abalanzarse sobre la chica que estaba seminconsciente en la acera 'con los pantalones bajados y se había sacado el pene, ella estaba inconsciente y él había llegado a abalanzarse sobre ella.... cuando oyó el acusado que había llamado a la policía salió corriendo ...la chica no era consciente de lo que estaba pasando ...'.

Versión avalada por las declaraciones testificales de los agentes policiales, que el día de los hechos acudieron al lugar de los mismos, alertados que un varón estaba forzando sexualmente a una mujer que se hallaba tendida en el suelo, encontrándose al llegar a la presunta víctima tumbada con los pantalones bajados. Así como por la documental aportada, con el Informe del SAMUR emitido el día 18/7/2017, en el que se recoge el estado de la presunta víctima, en el suelo, apuntando a una posible intoxicación por sustancias toxicas. Y del hospital clínico San Carlos al que fue trasladada, que en las pruebas complementarias efectuadas dio positivo a cocaína opiáceos y benzodiacepinas.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado ,permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Finalmente indicar que no se ha vulnerado tampoco el principio in dubio pro- reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

QUINTO.-En relación a la impugnación efectuada sobre la indemnización civil, la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021, recuerda como 'tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS 262/2016, de 4 de abril). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: '1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.

Por su parte respecto al daño moral, la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio-, señala como aquel no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'.

Indica la STS 514/ 2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el 'quantum' de la indemnización por las responsabilidades civiles 'ex delicto' no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

En el caso valorado en el que el Ministerio Fiscal (única acusación) solicitaba una indemnización por daños morales de 6000 euros, la sentencia impugnada con cita de Jurisprudencia al respecto señala como de los hechos declarados probados se extrae la existencia de un ataque a la dignidad de la víctima y un daño indemnizable aun cuando el delito se aprecie en grado de tentativa, considerando adecuada y procedente la suma de 3.000 euros a indemnizar por tal concepto.

Se refleja pues en esencia en la sentencia impugnada los motivos por los que se fija la indemnización civil referida, pudiendo frente a los mismos las partes alegar e instar lo que entiendan pertinente, no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni generada indefensión alguna.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, resultando evidente que la acción desplegada por el acusado contra la presunta víctima, aprovechando su estado de seminconsciencia intentando penetrarla vaginalmente en la vía pública, en la forma que describen los hechos declarados probados, afectando a su dignidad y libertad sexual, le causaron unos evidentes daños morales indemnizables, no precisándose informe pericial alguno, sin que el hecho de que la presunta víctima no se acordara de lo sucedido, desvirtúe la realidad de dicho daño moral, no resultando desproporcionada la cantidad fijada (inferior a la instada por la acusación) dada la naturaleza y entidad de los hechos con el marco en el que se producen.

Finalmente, en cuanto a la pena impuesta, señalar que si bien el recurrente en el suplico del escrito del recurso solicita con carácter subsidiario la imposición de la pena en su extensión mínima, no argumenta en el cuerpo de mismo los motivos por los que en su caso no está conforme con la fijada en la sentencia, debiéndose reseñar por tanto únicamente que encontrándonos ante un delito de abuso sexual del artículo 181, 1, 2 , 4 del CP, (para el que la ley prevé una pena de prisión entre 4 y 10 años) en grado de tentativa, conforme al articulo16 y 62 del CP, partiendo como señala la sentencia impugnada de la pertinencia de la rebaja de la pena en un grado al tratarse de una tentativa acabada siendo de gran intensidad el peligro inherente al intento, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento jurídico 4 de la sentencia (no rebatido por el recurrente), la pena de 2 años de prisión impuesta es la mínima posible dentro del arco penológico aplicable (entre 2 y 4 años de prisión). Resultando razonable y razonada la extensión del resto de laa penas accesorias, fijándose en 5 años la prohibición de acercamiento y comunicación, en los términos reflejados en la sentencia impugnada, conforme al artículo 57 CP en relación con el artículo 48 CP, habiéndose impuesto finalmente la medida de libertad vigilada del artículo 192 del CP en su extensión mínima.

Se desestima por tanto el recurso de apelación interpuesto

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas, que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Héctor contra la sentencia de fecha 13/5/2022 dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento sumario ordinario 503/2019, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.