Sentencia Penal Nº 284/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 326/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 284/2005

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, veinte de junio de dos mil cinco.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

Dª BEGOÑA GUARDO LASO

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO/

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 142/04, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad, rollo nº 326/04, seguido por delito de abuso sexual, contra Carlos Francisco, con D.N.I. núm. NUM000, natural de Zaragoza, nacido el 31 de agosto de 1945, hijo de Pedro y de Carmen, con domicilio en Zaragoza CALLE000 nº NUM001, NUM002., representado por el Procurador Dª Teresa García Romero y defendido por el Letrado Dª Maria Sol Berges Lacasta, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilma. Sra. Magistrada Dª BEGOÑA GUARDO LASO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 30 de junio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Debo condenar y condeno a Carlos Francisco como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con Nuria por tiempo de dos años, con pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la citada Nuria en 300 euros e intereses legales.-Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.-Abónese al acusado el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con Nuria acordada por auto de 4 de diciembre de 2003."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:" El acusado Carlos Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales que conocía desde años atrás a Nuria y sabía que ésta padecía un retraso mental, la convenció para que el día 2 de diciembre de 2003 acudiera a su domicilio sito en la C/ CALLE000 nº NUM001 primero, donde, una vez desnuda, la tocó en los pechos y en la zona de sus órganos genitales.- Nuria padece una esquizofrenia residual y presenta un rendimiento intelectual de retraso mental ligero, lo que le ha supuesto un deterioro cognitivo del 25% de su capacidad intelectual y una disminución grave de su capacidad para prestar consentimiento".

Hechos probados que como tales se aceptan y se dan por reproducidos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación a instancias de Carlos Francisco, alegando en síntesis error en la valoración probatoria, el grado de discernimiento de la víctima, permitió el consentimiento a las relaciones sexuales con el acusado. E inexistencia de los elementos de delito imputado y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando en su consecuencia la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra libremente absolutoria para el acusado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 16 de junio de 2005.

Hechos

El acusado, Carlos Francisco, de 58 años, con antecedentes penales no computables, conocía a Nuria separada de su pareja con quien había tenido cinco hijos, y posteriormente tuvo otra relación más, antes de conocer al hoy acusado; que efectuaron varias salidas juntos, hasta que medió denuncia por ésta contra aquel por violación que fue archivada, sin derivarse responsabilidades para el hoy acusado. Tras lo cual y con el transcurso del tiempo, a finales de Noviembre de de 2002 el acusado propuso de nuevo a Nuria que le acompañara a su habitación, que ocupaba de forma permanente en la casa sita en la CALLE000 número NUM001NUM002, proposición efectuada con conocimiento de que aquella tenía limitada sus facultades parcialmente. Nuria no era la primera vez que acudía con el acusado a la habitación de éste. Desarrollando aquel los actos siguientes: la pidió que se desnudara y aquella permitió que aquel la tocara diversas partes del cuerpo como el pecho y zona genital sin ropa. La denunciante esta diagnosticada de una esquizofrenia residual y presenta un retraso mental ligero.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada que contradigan a los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se alza contra la sentencia condenatoria para el acusado por un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 CP en la persona de la denunciante, Maribel que tiene disminuida su capacidad cognoscitiva. Se pide por la defensa del condenado, Carlos Francisco su revocación por entender que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba-; tanto por lo que respecta al consentimiento libremente prestado por la denunciante; como por la existencia en la misma de suficiente capacidad para entender y consentir. Consecuentemente se solicita una sentencia absolutoria del acusado por tales hechos al no ser constitutivos del delito de abusos sexuales sancionado en el CP.

Resulta conocido y se ha dicho ya en reiteradas ocasiones que cuando se trata de la valoración de las pruebas por la Juez de instancia ha de ser mantenida aquella en su revisión en segunda instancia, excepción hecha de que concurran los siguientes motivos: (a) Exista manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, que se desprende de forma inequívoca del contraste de aquella y las conclusiones obtenidas; (b) Las valoraciones efectuadas encierre contradicciones, omisiones o sea incompleta; (c) Se desprendan nuevas conclusiones a causa de la actividad probatoria practicada en segunda instancia en los casos y formas autorizados para la practica de prueba en esta instancia.

SEGUNDO.- En las presentes actuaciones la cuestión toma especial significación el primer supuesto enunciado. Ya que centrada la cuestión en la capacidad para consentir de la denunciante la conducta sexual objeto de enjuiciamiento. Puede decirse que del contraste del resultado de hechos probados se desprende una realidad distinta de la que se evidencia del resultado de la prueba pericial psicológica de la médico forense practicada en instrucción (Folios 42 a 44) objeto de ratificación en el juicio oral (F 75 de las actuaciones) y las apreciaciones recogidas en el apartado de hechos probados referentes a la falta de capacidad para consentir.

Toda vez que tal como se desprende de forma indudable de las conclusiones del informe psicológico, ratificado en el acto de juicio afirma la psicóloga María Teresa, que la denunciante está diagnosticada de esquizofrenia residual; y los resultados del test de inteligencia la sitúa en el límite del retraso mental ligero, con un deterioro cognoscitivo del 25%. A la vez que se recoge entre los antecedentes de la examinada, que se trata de una mujer de 46 años, con estudios básicos hasta los 14 años, trabajó en el servicio domestico hasta los 19 años. Tuvo una relación con 5 hijos, abandonó a su pareja por malos tratos según alega ella; no tiene relación con los 3 hijos que le sobreviven; mantuvo otra relación posterior, sin descendencia. Convivió con sus padres durante 5 años, y después 16 años en la residencia de un hermano de ésta. Realiza tareas ocupacionales en Centro de Caritas, se desplaza por las proximidades de la residencia; utiliza el trasporte público. Presenta lentitud en el pensamiento y dificultades de abstracción, no presenta alteraciones sensoperceptivas; ni de contenido del pensamiento; presenta indicadores de inadecuación social, embotamiento emocional y afectividad aplanada; pobreza de lenguaje; abulia. Es capaz en cambio de mantener conversaciones, aunque con dificultad de atención; mantiene capacidad de autocuidados básicos; con tendencia la desinhibición social, su integración social y laboral requiere supervisión. El coeficiente de inteligencia total es del -73- .

Mientras que la disminución de su capacidad -según el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida concluye que es -grave- . Mientras que las conclusiones del informe citado no se desprende de forma evidente tal calificación de gravedad. Excepción hecha de las dificultades "especiales" de comprensión para la -realidad social- y en la -abstracción verbal-.

TERCERO.- Con carácter general tiene declarado el Tribunal Supremo que, las personas disminuidas psíquicamente, mayores de 18 años, tienen derecho a ejercitar su sexualidad con arreglo a su capacidad limitada de determinación, por lo que las relaciones sexuales mantenidas libremente, sin que exista constancia de que se ha ejercido violencia intimidativa o que se actúe sobre una persona con carencia absoluta de la capacidad de querer y entender, resultan impunes al no estar comprendidos en los límites cronológicos de edad, mayor de 12 años (ahora 13) y menor de 18 años.

Con relación a la carencia de capacidad de querer y entender o de consentir el comportamiento sexual. Puede decirse que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 Mar. 2000 considera que tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2 es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual.

Según las SSTS 17.3.81, 5.2.82, 7.5 y 20.12.83...Por privación de razón ha de entenderse como pérdida o inhibición de las facultades cognoscitivas y volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia y consecuencias del acto sexual. Y la STS 21/95 de 17.2 ha resaltado la necesidad de analizar cuidadosamente las circunstancias concurrentes en cada caso. Se ha descartado la aplicación de la enajenación en los supuestos de debilidad moderada o leve (SSTS 30.5.87, 13.4.92, 10.12.92, 1.2.93, 18.3.93, 29.4.92, 28.3.94 y 17.2.95. Al estimar en estos casos que no se encuentra anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo.

Así por lo que respecta a la clasificación de las deficiencias Psíquicas según la OMS. El retraso mental leve (CIE-10, F 70). C.I.E. significa, la Clasificación Internacional de las Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud. Se distingue por este organismo entre retraso mental leve (F 70), que es el caso que nos ocupa, F 71 retraso mental moderado y F 72 retraso mental profundo, entre otras clasificaciones.

Los individuos afectos al retraso mental leve, según esta Organización, adquieren tarde el lenguaje, pero la mayoría alcanzan la capacidad de expresarse en la actividad cotidiana, llega a alcanzar una independencia completa para el cuidado de su persona (como lavarse, vestirse, etc.) para actividades prácticas y para las propias de la vida doméstica aunque el desarrollo tenga lugar de un modo más lento que lo normal. Las mayores dificultades se presentan en actividades escolares y muchos tienen problemas específicos en lectura y escritura. Pueden desarrollar, la mayoría, trabajos que requieran aptitud de tipo práctico, más que académicos. En general las dificultades emocionales, sociales y del comportamiento de los enfermos con retraso mental leve, así como las necesidades terapéuticas y de soporte derivadas de ellos, están más próximas a las que necesitan las personas con inteligencia normal que a los problemas específicos propios de los enfermos con retraso mental moderado o grave. Y Por último el coeficiente intelectual (CI) correspondiente al retraso mental leve se sitúa entre el 50 al 69 (CIE-10, Organización Mundial de la Salud).

Con el informe psicológico -tantas veces aludido- se considera acreditado que el retraso que presenta la denunciante es leve teniendo en cuenta su edad y sus experiencias vividas que no la han impedido convivir durante años con una persona de otro sexo y tener cinco hijos .Y desarrollar una vida prácticamente normal sin ayuda con algunas limitaciones en su integración social y laboral. Por tanto en el presente supuesto la limitación de capacidad que presenta no le impidió conocer la trascendencia de la actividad sexual con el acusado, con quien había mantenido con anterioridad otras más significativas. Siendo por otra parte como se destaca de su denuncia, que fue formulada no tanto porque no consintiere en subir a la habitación del acusado y este en alguna forma la obligare. Sino porque al parecer aquel quiere perseverar en aquellas relaciones. Que la denunciante manifiesta querer exponer públicamente que no desea mantener. Y de ahí que se formulare la denuncia. Porque el desvestirse cuando se hallaba en la habitación del acusado, bien es cierto que ella manifiesta haberlo hecho porque él se lo pidió. Lo que no consta es que ella no lo deseara. Tampoco consta no consintiera los tocamientos sobre distintas partes de su cuerpo desnudo por el acusado. Pues perfectamente pudo no desvestirse y no volver por la tarde tras la comida a la habitación del acusado, y continuar en las mismas actividades. De todo lo cual se desprende que prestó su consentimiento valorable como tal, porque su patología existente es leve y no le impide saber ni conocer la trascendencia de aquellos actos. Ni por tanto que en aquella ocasión por la que se ha efectuado la condena se haya vulnerado su autodeterminación sexual. Razones que conducen a la estimación del presente recurso con revocación de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.

CUARTO.- se revocan las costas de la primera instancia que son declaradas de oficio al igual que las de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Francisco que revocamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 7 de esta capital, y dictamos otra con los siguientes pronunciamientos: ABSOLVEMOS libremente a Carlos Francisco del delito de abusos sexuales por el que venia siendo condeando. Con toda serie de consecuencias favorables. Y declaración de costas de primera y segunda instancia de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.