Sentencia Penal Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 85/2003 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Rollo de Sala núm. 85 de 2.003.-

Juzgado de Instrucción ÚNICO de HUESCAR.-

Procedimiento Abreviado núm. 1 de 2.000.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 284-

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos diez.-

. . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción único de Huescar (Granada) con el nº 1/00 por un delito de estafa y apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal representado pro Dña. Emilia Rancaño Martín y como acusación particular Jorge representado por la Procuradora Dña. Isabel Serrano Peñuela y asistido del Letrado D. Ismael Gallego Ortiz, y de la otra, los acusados Sabino , nacido en Castro del Río (Córdoba), el día 3-2-1941, hijo de Nicolás y de Encarnación; con D.N.I. núm. NUM000 , de estado civil divorciado, de profesión albañil, pensionista, con domicilio en AVENIDA000 , NUM001 , Piso NUM002 , Planta NUM003 de Oropesa de Mar (Castellón), con instrucción, con antecedentes penales computables por delito de estafa, habiendo sido condenado por sentencia de 22 de Junio de 1.995, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por el Procurador D. Luis Alcalde Miranda y defendido por el Letrado D. Eduardo Javier Gómez Quesada; Baltasar , nacido en San Jorge (Castellón), el día 14-6-1.944, hijo de José y de Rosa; con D.N.I. núm. NUM004 , de estado civil casado, de profesión industrial, profesor de autoescuela, con domicilio en Vinarós (Castellón), AVENIDA001 NUM005 , NUM006 - NUM007 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Carmen Adame Carbonell y defendido por el Letrado D. Angel Ferreres Esteller, y Julián , nacido en Figueres (Gerona, el día 26-4- 1941, hijo de Luis y de Juana; con D.N.I. núm. NUM008 , de estado civil casado, de profesión ingeniero técnico industrial, con domicilio en RONDA000 NUM009 - NUM010 , NUM006 - NUM007 Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Vives Montero y defendido por el Letrado D. Eduardo Soler Fisas, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa Mª Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción único de Huescar en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 726/98, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación que venia ejerciendo sobre Sabino y Baltasar . La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248 y 249 del CP y un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal , reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Sabino , Baltasar y Julián , concurriendo en Sabino la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP respecto del delito de estafa. Solicitó se les condenase por el delito de estafa a Sabino a la pena de cuatro años de prisión, accesorias y costas y a Baltasar y Julián a la pena de dos años de prisión, accesorias y costas y por el delito de apropiación indebida a cada uno de ellos a la pena de tres años de prisión, accesorias y costas y que indemnicen de manera solidaria a Jorge en la cantidad de 52.000.000 Ptas. precio abonado por la planta, mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto del precio del arrendamiento de la citada planta de machaqueo, respondiendo con carácter subsidiario las Cias Mercantiles Master Alianza S.L y Pétreo S. L. .-

SEXTO .- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y condena a la acusación particular a las costas del procedimiento.-

Convocadas que fueron las partes al acto del Juicio Oral, la defensa de Julián al amparo del Art. 786.2 de la L.E.Crim . en trámite de Cuestiones Previas invocó la excepción de Falta de legitimación activa de la Acusación Particular, con vulneración del principio acusatorio por infracción de los arts. 103-2º de la L.E.Crim. y 24 de la Constitución Española. La defensa de los otros dos acusados se adhirió plenamente a la cuestión previa invocada. La Acusación Particular se opuso a la misma aduciendo que estaba justificada su legitimación y el Ministerio Fiscal se opuso porque ya había sido admitida su personación sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada del delito. La Sala acordó la continuación del Juicio y resolver la cuestión previa planteada en sentencia.-

Hechos

PRIMERO .- Inocencio interpone denuncia el día 18 de Noviembre de 1.998 en el Juzgado de Instrucción de Huescar contra Sabino y Baltasar manifestando que por documento privado (folio 328 a 330) firmado en Huescar el día 21 de Marzo de 1.998, compro a Sabino y a Baltasar una planta de machaqueo, cuya maquinaria se relaciona en el contrato, y que se encontraba en Casa del Major en Valencia, por precio de 52.000.000 Ptas., incluido IVA, que el vendedor declara recibidos, si bien el contrato de venta lo firma Sabino por si y como representante de la Cia Mercantil Master Alianza S.L según poder otorgado en Barcelona ante el Notario D. Ignacio Manrique Plaza, protocolo nº 1.533. En el mismo acto firman un contrato por el cual Inocencio cede en arrendamiento la referida planta a Sabino y Master Alianza SL para su uso en el tramo de obra a realizar en la carretera de Huescar a Puebla de D. Fadrique, de la que Sabino y Master Alianza son subarrendatarios de las mismas y de la que la contratista es la Mercantil Gea 21, y dado que ellos cobran mediante certificaciones mensuales de Gea 21, el importe de la renta será del 30 % de cada una de las certificaciones, manifestando el denunciante que le mostraron el borrador del contrato de subarriendo con Gea 21 así como una factura por importe de 12.000.000 Ptas. que ya habían pasado al cobro a Gea 21, y que están desmontando la maquinaria para llevársela y a él no le han pagado nada de lo acordado.- Los hechos denunciados no son como se dice.-

SEGUNDO .- Durante la tramitación de la causa se acredita que Master Alianza S.L se constituyó el día 17 de Marzo de 1.998 por Transmisión de Sociedades Urgentes siendo Marí Trini representante de la misma (folios 180 a 194).

El día 20 de Marzo de 1.998 Julián en representación de Pétreo SL, vende la referida planta de machaqueo de áridos y accesorios a Sabino , planta que se encontraba en Casa del Major en Valencia, por precio de 52.200.000 Ptas., incluido IVA, a pagar el día 16.000.000 de Ptas. el día 23 de Abril de 1.998, 20.200.000 Ptas. el día 27 de Abril de 1.998 y 16.000.000 de Ptas. el día 30 de Abril de 1.998, (folios 298 a 310).

El día 1 de Abril de 1.998, en Barcelona, Marí Trini vende la empresa Master Alianza S.L mediante escritura Notarial con nº de protocolo 1.532, a Sabino y Baltasar ante el Notario d. Ignacio Manrique Plaza, comprando 340 participaciones Baltasar y 160 participaciones Sabino a mil pesetas la participación social, (folios 215 a 221) si bien Baltasar manifestó en juicio oral que compro él la sociedad y pago 250.000 Ptas., y ese mismo día 1 de Abril de 1.998, ante el mismo notario de Barcelona D. Ignacio Manrique Plaza, escritura publica con nº de Protocolo 1.533, (el nº siguiente a la anterior) cesa de administradora Marí Trini y se nombra administrador único y presidente a Sabino y secretario a Baltasar , ampliando el objeto social y traslado de domicilio de la citada CIA Master Alianza S. L. (folio 197 a 201).

El día 1 de Abril de 1.998 la mercantil Gea 21 que es contratista de unas obras civiles a realizar en el tramo Huescar Puebla de Don Fadrique, subcontrata con Master Alianza S.L la realización de las mismas, firmando por Gea 21 Cirilo y por Master Alianza Sabino , siendo el objeto del contrato de subarriendo la transformación de roca en árido para aglomerado y zahorra artificial, (folio 315 a 327).-

TERCERO .- Sabino no paga a Pétreo, y el día 4 de Mayo de 1.998, mediante escritura publica ante el notario de Barcelona D. Jaime Manuel de Castro Fernández, con nº de protocolo 2.372, Sabino reconoce adeudar a Pétreo la cantidad de 52.200.000 Ptas. para lo que se firman cuatro cambiales avaladas por Inversiones Morata S.L cuyo representante es Raúl (folio 825 a 836). Ese mismo día 4 de Mayo de 1.998, a continuación con nº de protocolo 2.373, en la misma notaria, Inversiones Morata para garantizar la deuda anterior hipoteca a favor de Pétreo S.L, una parcela de terreno sita en Los Prados (Madrid).

El día 8 de Junio de 1.998, ante el impago de las dos primeras cambiales antes mencionadas, se reúnen en Barcelona, Sabino , y Julián que representa a Pétreo S.L y acuerdan resolver el contrato de compraventa de 20 de Marzo de 1.998 (folio 311 a 314)).

El día 10 de Junio de 1.998, en Vinaroz, ante el Notario de Valencia, D. Juan Antonio Martín Carvajal, en escritura publica con nº de protocolo 240, Sabino vende sus participaciones sociales en Master Alianza S.L a Prudencio (folio 222 a 224).-

CUARTO .- El día 4 de Noviembre de 1.999 fallece Inocencio , que se comunica al juzgado en Junio de 2.000, acordándose dar traslado a los herederos, personándose Jorge el día 31 de Julio de 2.000 mostrándose parte dictándose por el juzgado providencia de fecha 21 de Septiembre de 2.000 (folio 428), teniéndolo por personado, y en fecha 7 de Diciembre de 2.000 se dicta providencia a instancias del Ministerio Fiscal, (folio 437), requiriendo a Jorge acredite la relación con el denunciante en base a la cual se persona, y con fecha 31 de Julio de 2.001 (folio 629 a 631) presenta escrito el mismo acompañando un acta notarial de 24 de Julio de 2.001, en la que Azucena y Gumersindo , Rita y Nicanor , como herederos de Inocencio , manifiestan que aceptaron la herencia del mismo el día 28 de Noviembre de 2.000 ante el notario de Madrid D. Ángel Hijas Mirón y allí no se hacia referencia a ninguna planta de machaqueo sita en Huescar, puesto que se la había cedido el finado a Jorge y por ello reconocen no tener derecho sobre la misma renuncian a los derechos que les pudieran corresponder a favor de Jorge .-

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso enjuiciado, se ha planteado como cuestión previa por parte de la defensa de Julián la falta de legitimación de la acusación particular para intervenir en la presente causa, a lo que se adhirieron las defensas de los otros acusados. La defensa de Julián , había interesado la nulidad de actuaciones en escrito presentado al Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, el día 4 de Abril de 2.003 donde planteaba la falta de legitimación de Jorge como acusación particular, de este escrito se da traslado al Ministerio Fiscal y demás partes y el Ministerio Fiscal plantea la cuestión de competencia, se dicta auto admitiéndola y remitiendo las actuaciones a esta Sala, que al comprobar que se remitieron las actuaciones sin haber dado traslado a las Cias Mercantiles Pétreo y Master Alianza para que presentaran escrito de defensa en su calidad de responsables civiles, se devuelven las actuaciones al Juzgado de Instrucción de Huescar, quedándose sin tramitar dicha petición.

Jorge fue requerido por el juzgado de Instrucción de Huescar por providencia de 3 de Diciembre de 2.001 para que aportara documento firmado entre el denunciante Inocencio él por el que este se subroga en los derechos inherentes a la planta de machaqueo de referencia en autos (folio 668), notificada a su procurador Sr. Cortinas el día 10 de Diciembre de 2.001, no lo presenta, pero el día 4 de Febrero de 2.002, (folio 693) el juez de instrucción, tras haber dado traslado al Ministerio Fiscal y las partes hasta entonces personadas, dicta auto teniéndolo por personado y decretando la nulidad del auto de apertura de juicio oral, a fin de que el mismo presentara escrito de acusación. El mismo presenta su escrito de acusación el día 13 de Febrero de 2.002 (folio 697) y acusa a Julián , al que no acusaba el Ministerio Fiscal, y que en un principio no fue denunciado por Inocencio , pero al que durante la instrucción de la causa se le había recibido declaración como imputado (folio 659). El auto pasando las diligencias a procedimiento abreviado es de 20 de Enero de 2.000 y solo respecto de Baltasar y Sabino (folio376). El día 21 de Septiembre de 2.000 se dicta providencia teniendo por personado al procurador Sr. Cortinas por Jorge (folio 428) y es el Ministerio Fiscal el que al folio 434, el día 22 de Noviembre de 2.002, el que interesa declare como imputado Julián y que requiera a Jorge para que acredite la relación con el denunciante y en base a la cual se persona en las actuaciones. Es decir, es en fase intermedia cuando se le recibe declaración a Julián como imputado, y es también en esta fase intermedia cuando el juzgado de Instrucción tiene por personado a Jorge . La petición de nulidad interesada en su día por la representación de Julián no fue resuelta. Esta Sala estima que Jorge no ha acreditado la relación con Inocencio , en su día denunciante, y que le legitimaría para actuar en la causa como acusación particular, no obstante, el juzgado le admitió su personación, y las partes lo consintieron, pues Julián presenta su escrito de defensa el día 29 de Noviembre de 2.002 y no dice nada de ello, y es ya abierto el juicio oral, ante el Juzgado de lo Penal, cuando solicita la nulidad de actuaciones por falta de legitimación. No obstante, de estimar ahora como cuestión previa la falta de legitimación, se le estaría privando de su derecho a personarse como acusación popular previo cumplimiento de los requisitos legales previstos, conculcando así su derecho a la tutela judicial efectiva. En apoyo de esta tesis hemos de citar el auto del TSJA de 22 de Diciembre de 2.009, en la apelación penal 27/09, en el que se nos viene a decir que el órgano judicial había creado una situación procesal, aceptada por las partes, que se ha mantenido hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, y que expulsar ahora del procedimiento a quien se había personado erróneamente como acusación particular le produciría indefensión, no tanto por el hecho en si de retirarle una posición procesal ya adquirida, sino porque, al hacerlo en esta fase procesal, se le priva de la posibilidad de ser parte (acusadora) en esta causa por otra vía: mediante el ejercicio de la acción popular,.." en igual sentido la Sentencia del TC nº 67/1986, de 27 de Mayo , así como los autos del TS de 3 de Abril de 1.997 y 22 de Mayo de 1.993 .

Jorge en ningún momento ha acreditado su legitimación para intervenir en esta causa, pues lo único que le vincula es el acta notarial antes mencionada. Al declarar en juicio oral manifestó que Inocencio tenia una deuda con el de unos veintisiete millones de pesetas de un negocio que hicieron de enviar unos autobuses a Marruecos y salió mal, sin recordar la fecha en que hicieron este negocio, y ni siquiera en año, y sin que haya constancia documental ni de otro tipo de es presunta deuda, manifestando incluso que antes de morir, Inocencio le dio un poder general para reclamar en su nombre el dinero de la planta de machaqueo y le dijo que el no podía reclamar, pero ese presunto poder tampoco lo ha presentado. Y la esposa de Inocencio claramente manifestó que no conocía a Jorge y ellos habían aceptado la herencia de su esposo el día 28 de Noviembre de 2.000 ante notario, y el día 24 de Julio de 2.001, ante notario también, es cuando manifiestan no tener derecho a la planta de machaqueo objeto de estas actuaciones manifestando que su marido se la había cedido a Jorge (folio 631), sin embargo en juicio oral manifestó que renunciaron por miedo a que hubiera deudas.-

SEGUNDO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. ( SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación, manteniendo cargos contra los tres acusados la acusación particular, que estima que los hechos constituyen sendos delitos de estafa y de apropiación indebida. De acuerdo con esta vinculación entre los delitos imputados que la parte acusadora atribuye a los hechos, el mismo considera que el querellante fue, por un lado, engañado por el querellado en cuanto a sus aparente solvencia y voluntad de atender las obligaciones contraídas en el citado contrato, y por otro lado, fue perjudicado al no haberle abonado los acusados la renta pactada y no devolverle la planta machacadora.

Como se puede observar la prueba de cargo no se sostiene, son múltiples las lagunas de la misma y aplicando la doctrina jurisprudencial aludida al principio relativa al derecho de presunción de inocencia, es forzoso concluir que ésta no puede decirse que ha quedado destruida, como veremos.

Por lo que respecta al delito de estafa: La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro." Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.

En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la victima, y que ese engaño produzca un error en la victima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio. En el caso que nos ocupa si analizamos el contrato de compraventa firmado entre Inocencio y Sabino , y leemos detenidamente la denuncia presentada observamos que el contrato se firma el día 21 de Marzo de 1.998, por Sabino como vendedor, que dice actuar representando a la Mercantil Master Alianza S.L. en virtud de poder otorgado ante el Notario de Barcelona D. Ignacio Manrique Plaza, con nº de protocolo 1.533. Esto no es cierto, puesto que al día 21 de Marzo de 1.998, Sabino no tenia relación alguna con la Mercantil Master Alianza que pertenecía a Transmisión de Sociedades Urgentes y a Marí Trini . Esta sociedad la compra Baltasar y Sabino el día 1 de Abril de 1.998, es decir diez días después de ese contrato y nombran a Sabino administrador de la sociedad. Si bien dicha sociedad es de Baltasar actuando Sabino como testaferro del mismo, según se desprende de las manifestaciones de Sabino y de Baltasar que varias veces en juicio oral manifestó que él compro Master Alianza en Barcelona y que tenia el 100 % de la misma, y que Sabino tenia alguna participación pero como tenia problemas con el, sus participaciones se las vendió a su hijo Desiderio el cual manifestó en juicio oral que eso fue una donación que le hizo su padre a el, y por eso le compro a Sabino las acciones de Master Alianza, y Sabino dijo que el no compro nada, que trabajaba para Baltasar . El denunciante manifestó que los dos, Baltasar y Sabino estaban presentes aunque solo firmo el contrato Sabino .

También se hace constar en el contrato privado de compraventa que el precio es de 52.200.000 pesetas, incluido IVA, cantidad que el vendedor declara recibida, sirviendo este contrato de documento de pago. Sobre esto volveremos después.

En la denuncia se nos dice por el denunciante que al mismo tiempo de la venta firmaron un contrato de arrendamiento de la misma ya que los vendedores la precisaban para terminar una obras que estaban realizando en Huescar y que le mostraron un borrador de contrato de subarriendo que Master Alianza tenia con la mercantil Gea 21 y una factura por importe de 12.000.000 de pesetas que ya habían pasado a Gea 21, y que por ello, ante la aparente solvencia, él accedió al arrendarles la planta fijando como renta un 30% de lo facturado con Gea 21. Pues bien, el contrato con Gea 21 se firmo el día 1 de Abril de 1.998, once días después del 21 de Marzo, y la factura de doce millones de pesetas a que el mismo hace referencia tiene fecha 25 de Marzo de 1.998 (ver folio 11), es decir también posterior a la fecha del contrato que nos ocupa que es de 21 de Marzo de 1.998. De lo que se concluye que el contrato no se firmo en la fecha que se hizo constar, sino después, como mínimo después del día 1 de Abril de 1.998, ahora bien, el motivo de cambiar la fecha, esta Sala lo desconoce, pero el denunciante Inocencio debía de saberlo al igual que los acusados Sabino y Baltasar . Por ello dudamos de la existencia del engaño, el dolo, que debe de ser anterior o coetáneo al acto de disposición y que no se ha probado que exista.

Y tampoco se ha acreditado que exista el desplazamiento patrimonial, pues aunque se hace constar que el dinero de la venta se ha pagado antes de la firma del contrato, una cantidad de dinero elevada, como es esta de mas de cincuenta y dos millones de pesetas del año 1.998, deja un rastro, y aquí no hay constancia alguna de ello. El IVA no se pago, al menos eso informó Hacienda,(ver folios 167 a 171 del rolo de la Sala) y la esposa de Inocencio , Azucena manifestó, que tenia régimen de separación de bienes con su marido, que no tenia conocimiento de este negocio y que su marido no tenia ese dinero, que ellos solo tenían la casa que estaba a nombre de ella.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida: Tiene declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , entre otras, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El denunciante y el acusado Sabino , actuando por Master Alianza firmaron un contrato de arrendamiento de la planta, que al parecer no se ha cumplido, pero no consta que se haya efectuado ningún tipo de reclamación de su cumplimiento en vía civil ni que el denunciante hay hecho alguna gestión para recuperar la planta machacadora. La planta machacadora siguió en el mismo lugar, y una vez presentada la denuncia, Baltasar fue nombrado depositario de la planta, compareciendo el mismo el día 9 de Septiembre de 1.999 ante el juzgado de Instrucción de Huescar manifestando que habían concluido las obras que realizaban en Huescar y que iba a trasladar la planta a Tarragona para condicionar allí una variante de Torredembarra a Altafullas (folio 227). En juicio oral manifestó que la planta no la movió de Huescar y la fue desmontando y vendiendo para chatarra. Se desconoce al día de hoy donde esta la planta machacadora y por qué la Mercantil Pétreo representada por Julián que era la titular de la planta machacadora, no ha reclamado la misma.-

Como se observa no se cumplen los requisitos del precepto, pues el denunciante y el acusado Sabino , actuando por Master Alianza firmaron un contrato de arrendamiento de la planta, que al igual que el de compraventa fue ficticio y entendemos esconde otro negocio no aclarado. Baltasar siempre ha tenido la planta, desde el día 20 de Marzo de 1.998 que la compro a Julián actuando de testaferro suyo Sabino y siempre ha dispuesto de ella como propietario, aunque formalmente no lo fuera y aunque esta venta de 20 de Marzo se resolviera.-

TERCERO .- Hasta aquí hemos analizado la conducta de Baltasar y Sabino , pero también se vio implicado en las diligencias Julián , el cual actuando como representante de Pétreo S.L.. vendió la planta machacadora, que había comprado mediante leasing y estaba pagando, a Sabino . Esta venta se realizo el día anterior, el 20 de Marzo de 1.998, su pago se instrumentalizó en letras de cambio y se ofrecieron unos solares en garantía, como no se hicieron efectivas las letras, se reunieron las partes, se rompieron las letras, se firmaron otras nuevas y Construcciones Morata intervino de avalista hipotecando una finca suya para garantizar el pago, no obstante, como tampoco estas letras se hicieron efectivas, el día 8 de Junio de 1.998 las partes resolvieron el contracto de compraventa. Esta venta y su posterior resolución entendemos que fue real, salvo el comprador, pues detrás de Sabino estaba siempre Baltasar . No se ha acreditado que Julián y la mercantil Pétreo tengan relación ni conexión alguna con el contrato de compraventa y de arrendamiento firmado entre Master Alianza y Inocencio . Si que se ha acreditado en juicio oral que Baltasar había trabajado para la mercantil que representa Julián y que su relación había terminado, y que este sabia que Julián tenia la planta machacadora, de la que se querían desprender, y que le presento a Sabino para que comprara la misma, según manifestó Julián , porque era una persona solvente, cuando realmente lo acreditado, por sus propias manifestaciones es que Sabino era un albañil que trabajaba para Baltasar . También manifestó que después de resolver la venta con Sabino cedieron en arrendamiento de forma verbal, la planta a Baltasar , el cual les llevaba las letras que le daba Gea 21 para pago por los trabajos realizados en el tramo de carretera de Huescar, resultando extraño que cuando terminaron las obras con Gea 21, y Baltasar dejo de pagar no le reclamaran la planta al decirles este que la misma estaba embargada.-

CUARTO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.- Y sin que sea procedente la imposición de las costas a la acusación particular puesto que no existen razones a juicio de esta sala que motiven el apartamiento de la de la regla general en orden al régimen de condena en costas, al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal retiro la acusación en juicio oral tras la celebración del mismo ya que ha sido en juicio oral donde se ha puesto de manifiesto la relación entre las partes y se han aclarado los hechos. En este sentido la sentencia del TS de 5 de Febrero de 2.010 .-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados en ésta causa Sabino , Baltasar y Julián , declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-