Sentencia Penal Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 121/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 121/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 673/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MÁLAGA

Apelante:. Nemesio

Abogado:.ANTONO MOLES MINGORANCE

Procurador:.LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

SENTENCIA NÚM. 284/10

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Carlos Prieto Macías

Magistrados:

D. Andrés Rodero González

D. Francisco Javier García Gutiérrez

En Málaga, a diez de mayo de 2010.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 121/10, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Málaga en Procedimiento Abreviado nº 673/09, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante el acusado Nemesio , representado por el/la Procurador/a D/ña. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el/la letrado/a D/ña. ANTONO MOLES MINGORANCE, y siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas al Decanato de Málaga para el reparto entre los Juzgados de lo Penal, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal 6 Málaga, que tras la celebración del juicio, dictó sentencia con fecha de 3 de marzo de 2010 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Sobre las 23.50 horas del día 23 de agosto de dos mil ocho, Nemesio y Paloma , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, puestos de común acuerdo con una tercera persona no identificada, y con ánimo de conseguir un lucro ilícito, llegaron al domicilio de Florian , sito en la finca Nicolás de Alhaurín el Grande y tras entrar en la casa por una cristalera del salón portando un puño americano, se dirigieron a Florian a quien golpearon y exigieron la entrega de la cartera y de las tarjetas de crédito; una vez conseguidas éstas, le exigieron también el nº Pin de las tarjetas y al no dárselo, empezaron a cortarle el dedo con un machete, accediendo finalmente el morador a revelarles el nº secreto de la tarjetas.

A continuación, le exigieron la entrega de 1500 euros mensuales, debiendo realizar una entrega el día 18 de octubre de dos mil ocho, momento en que, por estar avisados los agentes de la guardia civil, fue detenido Nemesio , que había acudido al lugar pactado en Fuengirola para recoger el dinero.

La vivienda fue abandonada por Paloma y Nemesio sobre las 1.55 horas del día 24 de agosto de dos mil ocho y cuando apenas habían transcurrido veinte minutos desde que Nemesio , Paloma y su desconocido acompañante habían abandonado la vivienda, Paloma se dirigió al cajero del deutsche bank, sito en la calle Heroes de Soler de Fuengirola, donde realizó , con la tarjeta de Florian tres extracciones de dinero por importe total de 900 euros , la primera de ellas a las 2,24 horas, la segunda a las 2,28horas y la tercera a las 2,31 horas.

Florian , sufrió lesiones de las que curó en 20 días siendo necesaria una sola asistencia facultativa, estando cinco días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole secuela consistente en cicatriz de un centímetro en tercer dedo de la mano izquierda.

Además Paloma y Nemesio se apoderaron de un portátil de Florian , valorado en 1800 euros".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Nemesio y Paloma como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia del artículo 242 1º y 2º en concurso medial- Art. 77 - con un delito de allanamiento de morada de art. 202.1º del código penal , un delito de extorsión intentado de art. 243 , 16 y 62 , y de una falta de lesiones de art. 617.1º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, por el delito de robo violento , de cuatro años de prisión; por el delito de allanamiento de morada, la pena de seis meses de prisión; por el delito intentado de extorsión, la pena de seis meses de prisión y por la falta la pena de cinco días de localización permanente, y a indemnizar solidariamente a Florian en la cantidad de 1.750 euros por las lesiones y en la de 1800 euros por el portátil sustraído y no recuperado, imponiendo a ambos acusados por partes iguales cuatro quintas partes de las costas del proceso.

Que debo condenar y condeno a Paloma como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza de art. 238.4 y 239 y 240 del código penal , a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una quinta parte de las costas.

Que debo absolver y absuelvo a Nemesio del delito de robo con fuerza que le fue imputado."

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por Nemesio , representado por el/la Procurador/a D/ña. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el/la letrado/a D/ña. ANTONO MOLES MINGORANCE, admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Nemesio que apoya su recurso en la no apreciación de la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, analógica del art 21.6 del CP en relación al 21.4 del mismo texto legal.

La sentencia de instancia deniega la concurrencia de la atenuante al faltar el requisito cronológico, dado que el apelante confesó una vez que ya fue detenido. El TS ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. Son ejemplos de esa doctrina la Sentencia de esta Sala núm. 358/2008, de 9 de junio cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas.

Eso no ha impedido que se admita la atenuación por analogía con la confesión, siquiera exigiendo entonces algo más que la mera confesión. Así en la misma Sentencia citada se dice que se ha acogido por el TS en la Sentencia 10.3.2004 , como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ).

Cabe añadir en igual línea las Sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Pero, como decíamos, la analogía puede considerarse no solamente en relación con las diversas atenuantes del artículo 21 y, entre ellas, con alguna eximente que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas, sino también, como señala la STS de 19 de junio de 2008 , con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Examinado el contenido del recurso, ha de sacarse la conclusión, a la vista de las actuaciones, que las afirmaciones realizadas en tal recurso se ajustan a la realidad de lo acontecido en el proceso, debiendo por ello ponerse de relieve y concluirse que si bien es cierto que el recurrente confesó ser autor de los delitos una vez que fue detenido, dio los datos suficientes y necesarios en sus declaraciones prestadas en fase de instrucción, tanto en el atestado como ante el Juez Instructor, como para poder localizar al otro acusado en el proceso, Paloma . que también ha sido condenado, sin cuya colaboración hubiera sido prácticamente imposible localizarlo.

Es por ello por lo que ha da calificarse como muy cualificada la analógica de colaboración prestada con la justicia, debiendo de darse el efecto atenuatorio privilegiado, rebajando las penas en un grado, conforme autoriza el art 66.2 del CP .

En cuanto a las penas en concreto a imponer, en atención a las circunstancias y extrema gravedad del caso enjuiciado, tal y como puede observarse en el relato de hechos declarados probados, en el que tres personas se introdujeron en la vivienda del perjudicado, empleando violencia contra él hasta el punto de que empezaron a cortarle un dedo para obtener el número PIN de la tarjeta de crédito, atendiendo a las reglas del art 66.2, 70, 62 y 16 del CP la Sala entiende que por el delito de robo violento con uso de instrumento peligroso ha de imponerse la pena de 3 años, 5 meses y 29 días de prisión, por el delito de allanamiento de morada ha de imponerse la pena de 5 meses y 29 días de prisión y por el delito de extorsión, en grado de tentativa, ha de imponerse la pena de 5 meses y 29 días de prisión, manteniéndose la pena impuesta por la falta de lesiones.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (art 240.1 de la LECrim ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN DEL RECURSO de apelación deducido por Nemesio , representado por el/la Procurador/a D/ña. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el/la letrado/a D/ña. ANTONO MOLES MINGORANCE contra la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Málaga en Procedimiento Abreviado nº 673/09 , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, como muy cualificada, condenando al ahora recurrente, Nemesio , por el delito de robo violento con uso de instrumento peligroso a la pena de 3 años 5 meses y 29 días de prisión, por el delito de allanamiento de morada, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión y por el delito de extorsión en grado de tentativa, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión, en todos los casos, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la pena impuesta por la falta de lesiones. Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.