Sentencia Penal Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 286/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00284/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0303580

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000286 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000504 /2010

RECURRENTE: Julián

Procurador/a: ROBERTO POZO PARADIS

Letrado/a: ANA HOYA ALVAREZ

CURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 284/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 286/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 504/10, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de arma.

Han sido parte:

Apelante: Julián representado por el Procurador Sr/a. Pozo Paradís y defendido por el Letrado Sr./a. Hoya Alvárez.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 8 de Noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julián , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, de menor entidad y en tentativa ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Abónese al penado, para el cumplimiento de la condena, el tiempo de privación provisional de libertad pro esta causa, que se mantiene dada la pena impuesta y la inexistencia de primariedad delictiva. A falta de firmeza, la duración máxima de la prisión provisional, en caso de impugnación, no podrá superar los nueve meses, no pudiendo rebasar el 18 de febrero de 2.011.

Se reservan las acciones civiles que pudieran corresponder a la aseguradora Zurich, en virtud de la póliza suscrita y derecho de repetición, en su caso, en relación a siniestro relacionado con los hechos enjuiciados.

A la firmeza de la presente resolución remítase testimonio de la presente resolución, con expresión de la misma, al Juzgado Penal núm. 8 de Zaragoza para su unión a la ejecutorio núm. 500/2009 (PA 165/2008), dado que los hechos declarados probados se llevaron a cabo dentro del periodo de suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta en dicho procedimiento, a los efectos pertinentes".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que alrededor de las 18,46 horas del día 18 de mayo de 2.010, el acusado Julián , cuyas demás circunstancias constan en autos, se presentó en la Farmacia con titularidad "Pilar Puerta Lermas", sita en C/. Zaragoza la Vieja núm. 33 de esta ciudad. Lo hizo con una camiseta enfundada en la cabeza con dos agujeros para ver y dirigiéndose al dependiente Pedro Francisco , al tiempo que esgrimía el cuchillo le espetó "dame la pasta, dame la pasta". Seguidamente, Pedro Francisco sacó un espray de pimienta y se lo dirigió hacia la cara, exigiendo el acusado la entrega del dinero. Nuevamente, volvió el dependiente a rociarle con el espray, emprendiendo la huída el acusado que chocó con la puerta de salida y causando unos daños que han sido abonados por la compañía aseguradora.

Julián ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de Robo con fuerza en las cosas en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Zaragoza el 17 de enero de 2.007 en PA 414/2006 a una pena dos años de prisión, que se encuentra suspendida condicionalmente desde el 13 de agosto de 2.010 y por un período de cuatro años, por hechos cometidos el 14 de marzo de 2.006. Asimismo, el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por otro delito de Robo con fuerza en las cosas en sentencia de 21 de abril de 2.009 del Juzgado Penal núm. 8 de Zaragoza, recaída en PA 165/2008 , a prisión de seis meses, pena que también se encuentra suspendida condicionalmente a partir del 22 de enero de 2010 por un periodo de tres años.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el dieciocho de mayo de dos mil diez. Presenta un trastorno límite de la personalidad con rasgos disociales y distocia sociofamiliar severa, rasgos de la personalidad que no le impiden conocer el alcance de sus actos, así como obrar en consecuencia".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Julián .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 286/2010, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida. PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por el acusado, por el que solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de rebajar dos grados la pena a imponer al concurrir la tentativa inacabada -sólo se rebaja en un grado- así como que se le reconozca una atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de drogas -art. 21.1 en relación con el art. 20.2 -, o al menos como atenuante analógica de intoxicación, así como se le aplique la atenuante analógica por alteración psíquica.

Procederemos pues al examen de los motivos impugnatorios alegados, aunque, adelantando que, a juicio de esta Sala, deben de ser desestimados.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas -tentativa acabada o inacabada y su reflejo en la pena a imponer- el actual Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción anterior. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada ( STS 25-7-2000 ), bien entendido que la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del Juzgador en arbitrariedad ( STS 18-7-2000 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina, en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 del Código Penal, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS 21-11-97 , 20-12-98 , 24-5-2001 , 16-7-2001 ), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 del Código Penal , y a la ponderación por tanto del peligro de la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, es cierto que el criterio de dicha Sala manifestado, entre otras en sentencias 9-6-2000 , 25-9-2000 , 28-5-2002 y 4-10-2004 , es que, por regla general debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración de la redacción del Código Penal de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos de los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal, ( STS 16-7-2001 ).

La sentencia recurrida procede a rebajar en un solo grado la pena tipo en base al peligro que lleva consigo el intento - exhibición de un cuchillo- y al grado de ejecución alcanzado valorando que el delito no se consuma por la actuación de la víctima que, por dos veces, dirigió un spray hacia el rostro del acusado.

Dicha motivación nos parece razonable por cuanto como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 280/2003 de 8 de Febrero , en este art. 62 , no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1º.- El peligro inherente al intento.

2º.- El grado de ejecución alcanzado.

Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado, pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que pretende aquí el recurrente. Esta no era la solución del C.P anterior (art. 52 ) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena.

Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar el motivo que estamos examinando, porque las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar sólo un grado, es una solución que no es desacertada, pues fue relevante el peligro inherente al intento -exhibición del cuchillo- y el grado de ejecución alcanzado -que fue elevado-, no consumándose por la contundente actuación del empleado de la farmacia-.

TERCERO.- Menor contundencia nos parece que ofrecen el resto de los motivos alegados, pues no podemos fundamentar una atenuante cualificada o por analogía por la simple afirmación -sin sustento médico alguno- de dos testigos que digan que apreciaron síntomas de encontrarse el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, o incluso que no se encontraba cuerdo, pues se trata de meras apreciaciones subjetivas de testigos que contrastan con el informe médico forense -folios 182 a 184- que constata que en el momento de los hechos no había consumo de sustancias psicotrópicas por parte del acusado, e incluso con la declaración del propio acusado que en su primera declaración judicial -folio 29- dijo que no se drogaba, al igual que refirió al médico forense -folio 182- al decirle que fue consumidor de "speed" hasta el año 2007, y en la actualidad -año 2010- solo era consumidor ocasional de alcohol.

En cuanto a la atenuante de alteración psíquica, el informe médico forense citado, al que el Juez de lo Penal dio plena credibilidad, cuestión importante al tratarse de una prueba personal, nos dice que el acusado padece un trastorno de la personalidad disocial, pero que ello no le impide conocer las consecuencias de su conducta y obrar conforme a ese conocimiento. Consecuentemente, no existe prueba pericial forense que nos permita dar por acredita una disminución, ni siquiera leve, de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento de cometer los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Todo ello nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la Sentencia nº 379/10 de fecha 8 de Noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.