Sentencia Penal Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 4/12

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2.284/07

JUZG. DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00284/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a doce de Junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, -Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2.284/07, Rollo de Sala núm. 04/2012 - , procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, por un delito de apropiación indebida, contra la acusada, Dª Gloria , nacida en Burgos, el NUM000 de 1962, hija de Policarpo y de Isabel, domiciliada en Cunit (Tarragona), en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , y con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo y Gil-Fournier, en la que son parte, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - A virtud de denuncia formulada por D. Alberto y otros, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a la acusada, y tras presentar ésta el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 y 250. 7 y 74 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera, la pena de tres años de prisión , accesorias, multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ., y pago de costas.; debiendo indemnizar a D. Alberto y a D. Ceferino , en concepto de responsabilidad civil, en las siguientes cantidades: 1.200 € y 800 € por gastos de constitución de sociedad; 3.000 € por cantidad distraída de la cuenta corriente de Caja de Burgos, y en 1.800 € en concepto de Provisión de Fondos a la Procuradora, con el interés legal.

QUINTO .- Por su parte, la defensa de la acusada, modificando el escrito de calificación provisional, interesó la libre absolución de la misma, con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.- La acusada, Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, como letrada en activo, colegiada en el Colegio de Abogados de Burgos, vino asesorando a D. Alberto y D. Ceferino , desde el año 1994 hasta el año 2007.

II.- Durante ese tiempo, la acusada prestó, con alguna frecuencia, servicios profesionales de asesoramiento jurídico y defensa a los hermanos Alberto Ceferino -agricultores de San Llorente de la Vega (Burgos)-, que, periódicamente, consistían en entrevistas, asesoramiento frente a reclamaciones judiciales de acreedores, conflictos de fincas en materia de la P.A.C., e, incluso, en dos procedimientos penales (uno de ellos en las Diligencias Previas nº 300/2005, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia).

III.- Como consecuencia de las necesidades económicas de los mismos -lo que les obligaba a no tener sus propiedades a su nombre-, la acusada, asesoró a éstos en la constitución de una sociedad, denominada "Agrícola REFER S.L.", para lo cual utilizaron, con el consentimiento de los mismos, y como testaferros, a D.ª Clemencia y a D. Jaime , lo que se llevó a cabo el día 7 de Abril de 2006, ante el Notario de Burgos D. Francisco José Daura Sáez, con un capital social de 3.006 €, divididos en 3.006 participaciones sociales, para lo cual, previamente, dicha cantidad fue ingresada por los mismos en una cuenta abierta a nombre de la referida sociedad, en Caja de Burgos con el nº 2018010861300001735.

IV.- Por razón de la confianza existente entre todos ellos, y con la finalidad de hacer frente a los gastos de constitución de la sociedad y los derivados, incluidos los honorarios profesionales a cuenta, por asesoramiento legal, le fue entregada, por el Director de la referida sucursal, a la acusada, previa autorización, y por indicación de D. Alberto , una tarjeta de débito, y su número pin, con su correspondiente talonario, de la cuenta indicada, que ésta recogió días después en la oficina de Caja de Burgos, en Avda. Cantabria nº 41, al no poder acudir personalmente Dº Clemencia , por vivir en Bilbao; cantidad ésta que retiró la acusada, que usó para tales fines, dejando la cuenta con un saldo de 0,80 €.

V.- No ha quedado que el día 7 de Abril de 2006, D. Alberto entregara a la acusada la suma de 1.200 €.

VI.- Si consta acreditado que el día 2 de marzo de 2003, D. Alberto entregó a la acusada la suma de 800 € para la constitución de la referida sociedad.

VII.- Así mismo, ha quedado probado que los días 16 y 24 de febrero de 2005, D, Alberto y D. Ceferino , entregaron a la acusada, en concepto de pago de honorarios profesionales devengados, respectivamente, 300 €, el primer día, y 1.500 €, el segundo; entrega ésta que se produjo a través de la Procuradora Dª Luisa Escudero Alonso -con quien la acusada compartió despacho durante diez años, por ser éste su modo normal de operar-, que ésta reembolso a la letrada, mediante la emisión de los oportunos talones, por entender que se trataba de provisiones de fondo.

VIII .- Como liquidación de sus honorarios -no se acredita si parcial o definitiva-, el día 1 de Julio de 2005, la acusada había emitido, en factura de honorarios a cargo de D. Alberto y D. Ceferino , por su defensa en las Diligencias Previas nº 300/2005 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia, por importe de 1.932,56 €.

IX.- Tampoco se ha probado que D. Alberto y D. Ceferino , ni Agrícola Refer S.L., hayan pedido rendición de cuentas a la acusada, ni que ésta les haya hecho entrega de una liquidación definitiva, a título de honorarios e, incluso, suplidos, por su intervención profesional.

X.- Desde mediados de 2006 a 2007, la acusada padeció patologías, de naturaleza psiquiátrica, que dificultaron el desenvolvimiento de su actividad profesional.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que enmarcan la calificación del Ministerio Fiscal vienen asentados en un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 y 250. 7 y 74 del Código Penal , que sanciona a los que "...en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeres dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros...".

Ciertamente el artículo 33 de la Constitución Española consagra, como derecho, la propiedad y, para su protección, el legislador ha tipificado como delitos o faltas aquellas conductas que tiendan a su destrucción o menoscabo, entre ellos el delito o falta de apropiación indebida.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias como las de 18 de Octubre de 2002 y 24 de Junio de 2011 , señala como elementos de la apropiación indebida los siguientes:

1º/ " la existencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito : Existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" - mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio . Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02 , 18- 10).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El "animus rem sibi habendi " que supone: a)la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b)propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( Ts 10-02-05)".

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , declara que "...el delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, ..".

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un "numerus apertus" -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo "rem sibi habendi" o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en "la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados" y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 "en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal. La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva".

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

A este respecto, prima facie y de plano, procede señalar que la Sala no estima cometido dicho delito -como pretende la Acusación Pública-, en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , cual evidentemente no sucede en el caso enjuiciado, pues no se acredita la existencia de ejecución de un plan previamente concebido, ya que a la acusada se le imputa haberse apropiado de distintas cantidades, pero todas ellas en el marco de las relaciones profesionales, como Letrada, y para la constitución de una concreta y determinada sociedad agraria (REFER S.L), acción que no supone una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, puesto que se han ejecutado en función de una unidad de acción y de designio, resolución o propósito que no era otra que lograr la constitución legal de dicha sociedad.

SEGUNDO .- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5, inter allia)".

Finalmente, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba , recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO. - En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de apropiación indebida imputada a la acusada.

Así pues, descartada la posibilidad de que, por prueba directa o de cargo se hubieran podido valorar datos probados, reveladores de tal infracción imputada, es evidente, que la única posibilidad de esclarecer los hechos denunciados ha de reconducirse a la obtención de pruebas indiciarias, indirectas o preconstituidas.

Sin embargo, una atenta y minuciosa valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., conducen a sembrar serias dudas, en vez de arrojar luz sobre la antijuricidad penal de la conducta imputada a dicha acusada.

A esta conclusión se llega con base en las siguientes consideraciones:

1ª/ En primer lugar a través de la imprecisa declaración prestada por el propio denunciante, D. Alberto en el acto del juicio oral, quien, ante las preguntas de las partes, y en un discurso contradictorio, no ha sabido precisar en qué sustenta la imputación mantenida contra la letrada que le asesoró durante años, pues si bien manifestó "que le ha hecho perder un capitalazo" , sin embargo, no llega a captarse si lo que le reprocha es que le asesorara de forma inadecuada o que se quedara con su dinero.

En relación con la primera cuestión ( asesoramiento de forma inadecuada ), hay que tener en cuenta que inicialmente la denuncia se sustentó en la entrega de 12.000 € para que la acusada entregara tal cantidad a su primo D. Eliseo , para recuperar unas fincas suyas y que estaban a nombre de aquel, por sus problemas económicos y para mantener la opacidad frente a su acreedores, pero, sin embargo, tal hecho finalmente ha quedado al margen de la imputación material que centra esta causa, hasta el punto de que el abogado que llevaba la acusación particular en su nombre, D. Gines , se retiró del procedimiento.

Además, si lo que se imputa es el deficitario asesoramiento legal, no se entiende que no se haya ejercitado conjuntamente la acción penal, en este caso, también por un delito de deslealtad profesional, o por estafa, con lo cual, rigiendo en nuestro ordenamiento jurídico penal el principio acusatorio, es claro que dicha conducta no está amparada legalmente en el Código Penal, máxime cuando, por el déficit probatorio practicado a instancia de la acusación, no se ha acreditado la existencia de un engaño previo, bastante y eficiente, en dicha intervención profesional, que haya generado un desplazamiento patrimonial en los denunciantes.

En relación con la segunda cuestión ( apropiación del dinero entregado por la constitución de la sociedad Refer S.L.) , hay que tener en cuenta la especial naturaleza de la relación que unía a los denunciantes con la acusada, quien, como letrada en activo, colegiada en el Colegio de Abogados de Burgos, vino asesorando a D. Alberto y D. Ceferino , desde el año 1994 hasta el año 2007, tiempo en el prestó, con alguna frecuencia, servicios profesionales de asesoramiento jurídico y defensa a los hermanos Alberto Ceferino -agricultores de San Llorente de la Vega (Burgos)-, que, periódicamente, consistían en entrevistas, asesoramiento frente a reclamaciones judiciales de acreedores, conflictos de fincas en materia de la P.A.C., e, incluso, en dos procedimientos penales (uno de ellos en las Diligencias Previas nº 300/2005, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia), tal y como reconocieron ambas partes.

Para comprender la naturaleza jurídica de dicha relación, hay que acudir nuevamente a la jurisprudencia, entre las que cabe señalar la sentencia del tribunal Supremo de 17-7-2008 , que explica que, "No existe error de hecho ya que nadie descarta que la relación profesional entre el querellante y los acusados tiene inequívocamente el carácter y naturaleza de arrendamiento de servicios. La determinación del ánimo lucrativo y apropiatorio no puede ser abarcado por la presunción de inocencia sino que debe encadenarse por la vía del error de derecho en cuanto que al constituir un elemento subjetivo del delito su inducción debe ser extraída del contenido del hecho probado.

2.- Frente a la posición que mantiene el recurrente, la relación abogado -cliente supone un arrendamiento de servicios cuyo cumplimiento exige la actividad por parte de aquellos de la misión o encargo que se le encomienda y, en el caso de que no cumpla con lo pactado, debe y asume el deber de devolver o restituir aquello que ha recibido a cuenta de su futura prestación y a ello se refiere y abarca el artículo 252 del Código Penal cuando se refiere como cláusula de cierre a cualquier otro título que genere una obligación de devolución. En el caso de arrendamientos de servicios es evidente que no habiéndose prestado por el arrendatario los servicios contratados y parcialmente pagados mediante provisión de fondos, surge ineludiblemente la obligación de devolución salvo que se acredite que ha existido causa para la retención o cobro de lo pagado pues en caso contrario se trataría de un enriquecimiento injusto que nos llevaría, por la forma en que se producen los hechos, a un delito de apropiación indebida.

La tesis de que el dinero se recibió en propiedad no resiste el más mínimo análisis ya que la provisión de fondos supone una relación de confianza en que se va a desenvolver alguna actividad profesional en que se habían comprometido a realizar los acusados, como era la de presentar una demanda contra terceras personas, lo que condicionaba la entrega al cumplimiento de esta condición y mientras no se ejecutase alguna parte de la actividad concreta contratada, no se puede hablar de ingreso de la cantidad anticipada en el patrimonio del arrendatario".

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 23-12-2008 , ya especifica el título por el que se recibe el dinero, al señalar que, "...Es cierto que son numerosos los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de Órganos Judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios.

Pero también es cierto que esa hipótesis no agota las posibilidades de comisión de una apropiación indebida en las relaciones de un Abogado con su cliente, dentro del marco del arrendamiento de servicios. Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recípr;ocas con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.

Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado.

El Real Decreto 658/2001 de 21 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española diferencia en su art. 44 entre la compensación económica adecuada a que tiene derecho el abogado "por los servicios prestados", y el reintegro de "los gastos que se hayan causado". Dualidad que el código deontológico, aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002 adaptado al nuevo Estatuto General, recoge al regular en su art. 15 "los honorarios, diferenciando lo que como tal es la retribución por su actuación profesional, y lo que es el reintegro de los gastos que se le hayan causado". En el art. 17 por su parte se regula la "provisión de fondos, como un derecho del abogado a recibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto".

Por lo tanto la provisión de fondos hecha anticipadamente no supone, contra lo alegado por el recurrente, un pago de honorarios, en cuanto que, incluye un depósito para posibilitar los gastos suplidos con su entrega, y como tal representa una provisión para ser usada sólo en aquellos gastos, no para ser apropiada en beneficio del receptor.

Esta Sala en Sentencia de 14 de julio de 2008 consideró apropiación indebida la acción del Abogado que recibiendo una provisión de fondos la hizo suya, es decir la incorporó a su patrimonio sin ejecutar nada de la actividad concreta contratada. Criterio que debe reiterarse en esta ocasión por las razones expuestas. En efecto la Sentencia de instancia declara probada la recepción por el acusado de una provisión de fondos -no un anticipo de honorarios- de tres mil euros, con el encargo de tramitar el divorcio de quien para tal fin hizo la referida provisión, y declara también probado el hecho de que incorporó el dinero recibido a su propio patrimonio sin realizar gestión alguna. Tales hechos que en este cauce casacional deben respetarse íntegramente, como exigen los arts. 849-1 º y 884-3º de la LECr . integran por lo expuesto el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . El motivo por ello se desestima.

A su vez la sentencia del tribunal Supremo de 1-11-2008 , en cuanto a la, señala que, NECESIDAD DE LIQUIDACIÓN, señala que, "La Audiencia con argumentación detallada, que damos aquí por reproducida, basa la desestimación de la solicitud de condena en que: no se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en orden a que las cantidades en litigio hayan sido incorporadas al patrimonio de los acusados, en orden al ánimo de lucro en ellos, en orden a que a las cantidades recibidas les dieron destino distinto al debido. Y añade el Tribunal a quo la existencia de dudas derivadas de que los datos probados apuntan a una situación confusa sin rendición de cuentas, dentro de una gestión económica descuidada. Se trata de una consideración que al derecho a la presunción de inocencia añade, o dentro de él perfila, el principio in dubio pro reo .

5. No debemos olvidar que la pretensión acusatoria aparece referida a la modalidad de apropiación indebida conocida por administración desleal o gestión fraudulenta, incluíble en el art. 252 CP ; cuyo tipo requiere, además de una administración encomendada, el quebrantamiento de un deber de lealtad, deducible de alguno de los títulos consignados en el artículo y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno, sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo sustraído ( sentencias de 12.5.2000 y 7.11.2005 , TS ).

Y la doctrina de esta Sala -sentencias de 7.11.2005 y 13.3.2007 - tiene señalado que la necesidad o no de una previa liquidación , para la integración del tipo, depende de cada caso particular.

6. No cabe apreciar irracionalidad alguna en las consideraciones de la Audiencia acerca de la necesidad, en el presente caso, de una previa liquidación para determinar el real flujo patrimonial entre la acusadora y los acusados, o las personas individuales o colectivas con ellos vinculados. Y ello partiendo de factores documentalmente acreditados y testificalmente no enervados: 1) la complejidad de las corrientes patrimoniales establecidas en las cláusulas delegantes de la gestión sobre los laudos, 2) la sucesión, con solapamientos de hecho, entre dos contratos con cláusulas distintas, tras cierta crisis en las relaciones, y 3) lo descuidado de la gestión económica.

7. El factum debe ser atendido, al no apreciarse error en la apreciación de la prueba. En aquél se expresa que no consta que se haya practicado una previa rendición de cuentas entre AEADE y SEADEN, demostrativa de la existencia de un saldo favorable a alguna de ellas. Enel motivo primero aunque se diga que se parte de los hechos de la sentencia, no se respeta tal pasaje de la declaración de hechos probados; pasaje, como hemos examinado, transcendente en el singular supuesto para su calificación jurídica en relación con el art. 252 CP . Por todo ello deben ser desestimados los dos motivos del recurso".

En los mismos términos, la STS de 22-01-2004 , señala que, "Sin embargo en el presente caso no concurre el tipo objetivo de la apropiación indebida. Dado que no se ha podido establecer si el Abogado debía entregar la suma que obraba en su poder, pues no se pudo determinar qué porcentaje de la cantidad percibida debía ser imputada a los honorarios fijados mediante un pacto de cuota litis. En consecuencia, es claro que si no se probó la infracción de un deber de entregar, no cabe afirmar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo del delito del art. 252 del C.Penal . Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. Y también hemos declarado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre ), como hizo en efecto el acusado.

Finalmente, la STS de 16-06-2009 , señala que, "Asimismo debe descartarse cualquier derecho de retención de la empresa querellada sobre las cantidades percibidas. Esta Sala (ver reciente STS. 9.7.2008 ) se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular.

En este sentido la jurisprudencia (por ejemplo STS. 228/2006 de 3.3 ), ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.90 , 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos.

Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - S. de 19 de enero de 1981 - que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados , como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso". Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en la Sentencia de 21-10- 2002 .

Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre ).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, y en contra de lo sostenido por la acusación Pública, lo que se acredita en el caso ahora examinado, y que incide nuclearmente con la imputación pretendida es que, ni D. Alberto y D. Ceferino , ni Agrícola Refer S.L., hayan pedido rendición de cuentas a la acusada, ni que ésta les haya hecho entrega de una liquidación definitiva, a título de honorarios e, incluso, suplidos, por su intervención profesional.

De hecho, D. Alberto llegó a manifestar que " había ido 20 veces a su despacho a darle dinero, y como bobo e ignorante se lo daba", pero reconociendo también que era para pedir consejo jurídico -lo que en buena lógica se presume que se lo daba-, y que no le pedía factura ni rendición de cuentas o liquidación.

2º/ A la misma conclusión se llega en base a la declaración de la propia acusada, quien tras reconocer que las entregas de dinero lo eran a título de provisión de fondos, lo cierto es que no constan las liquidaciones definitivas por su intervención y asesoramiento profesional en los distintos asuntos en los que intervino en nombre de los denunciantes, ciñéndose simplemente a resaltar que ello obedeció a "la confianza y a su propia dejadez", para incidir posteriormente, en los problemas psicológicos padecidos en aquellas fechas, lo que se acredita de forma parcial, con la prueba documental adjuntada por su letrado en el plenario.

3ª/ Pero, en todo caso, lo que si se acredita, en contra de lo pretendido por el Ministerio Fiscal, es que,

A/ Para la constitución de la sociedad, denominada "Agrícola REFER S.L.", se utilizó, con el consentimiento de D. Alberto y su hermano, y como testaferros, a D.ª Clemencia y a D. Jaime , algo que reconoció aquell expresamente en la testifical prestada en el acto del juicio, explicando que ello lo hizo en agradecimiento y por la amistad con los hermanos Alberto Ceferino .

B/ Que a la acusada le fue entregada, por el Director de la sucursal bancaria, y previa autorización, y por indicación de D. Alberto , una tarjeta de débito, y su número pin, con su correspondiente talonario, de la cuenta indicada, que ésta recogió días después en la oficina de Caja de Burgos, en Avda. Cantabria nº 41, al no poder acudir personalmente Dº Clemencia , por vivir en Bilbao, tal y como expuso de forma detallada en el plenario D. Desiderio .

C/ Cierto es, que los días 16 y 24 de febrero de 2005, D, Alberto y D. Ceferino , entregaron a la acusada, en concepto de pago de honorarios profesionales devengados, respectivamente, 300 €, el primer día, y 1.500 €, el segundo; pero no lo es menos que dicha entrega -que se produjo a través de la Procuradora Dª Luisa Escudero Alonso - y con quien la acusada compartió despacho durante diez años, por ser éste su modo normal de operar-, que ésta reembolso a la letrada, mediante la emisión de los oportunos talones, por entender que se trataba de provisiones de fondo, lo cual, a través de la testifical prestada por ésta en el juicio, avala la versión suministrada por la acusada.

D/ A lo que cabe añadir que no puede darse por probado que el día 7 de Abril de 2006, D. Alberto entregara a la acusada la suma de 1.200 €., y pese a que si consta acreditado que el día 2 de marzo de 2003, D. Alberto entregó a la acusada la suma de 800 € para la constitución de la referida sociedad, no llega a captarse en toda su extensión si se trataba de entregas a cuenta o se trataba de liquidaciones definitivas de las cantidades debidas.

Ello lleva necesariamente a señalar, que tampoco ha quedado acreditado el necesario "animus rem sibi habendi, no sin antes recordar que, como mucho, lo que se desprende de lo actuado es la posible existencia de un incumplimiento contractual por parte de la inculpada, que podrá llevar a los denunciantes a su reclamación indemnizatoria en la vía civil.

En consecuencia, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de apropiación indebida objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y absolvemos a la acusada Dª Gloria , del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo acusada en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.