Sentencia Penal Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 507/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00284/2013

Rollo número 507/2012

Procedimiento Abreviado nº 215/2010

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Magistrados:

D. Eduardo DE PORRES ORTÍZ DE URBINA

Dª. María José GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

D. José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 284/2013

En Madrid, a trece de junio de dos mil trece

Visto en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia nº 250/ 2012, de 20 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 215/2010, seguido contra don Emiliano .

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, la procuradora de los tribunales doña Cecilia Diez Caneja, en representación del Banco Español de Crédito, SA, asistido por el letrado don José Ramón García García; y como apelados, el Ministerio Fiscal y la procuradora de los tribunales doña Olga MARTÍN MÁRQUEZ, en representación del acusado, asistido por el letrado don Daniel Martínez García, siendo ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ' Se declara probado que el día 9 enero 2007, Emiliano recibió una transferencia, en su cuenta corriente del Banco de Santander nº NUM000 , por un importe de €6925.24, desde la cuenta de Loreto , en el Banco Español de Crédito ( Banesto), sin el consentimiento de ésta, cantidad que, posteriormente, envió a través de Wester Uniona una cuenta en Rusia, cuya titularidad desconoce, recibiendo el acusado un 8% en el concepto de comisión.

Tras realizar esta operación y percibiendo que el encargo no era legal, lo puso en conocimiento del banco mediante carta.

No se ha probado que el acusado accediese a la cuenta de Loreto sin su consentimiento violentando la clave de acceso y la firma electrónica.

La citada suma ha sido reintegrada a Loreto .'

Y con el siguiente FALLO: ' Absuelvo a Emiliano del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal del Banco Español de Crédito, SA, que ejerce la acusación particular, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado, elevándose el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para su deliberación.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender la apelante que se está ante un delito de estafa informática cometido a través de una transferencia no consentida por la perjudicada mediante manipulación informática, con cita de la llamada teoría de la ignorancia deliberada.

Se alega que el acusado 'prestó su colaboración de manera eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con completo conocimiento y cobrando por ello, teniendo capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de no realizar dichas transferencias, habiendo conocido con anterioridad qué tipo de actividad le estaban proponiendo. Se trata por tanto de un aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno; aporte que cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que posibilita inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y posibilita su disponibilidad por sus autores'.

Por todo ello, hubo dolo eventual al disponer el acusado del dinero procedente de una transferencia fraudulenta, que luego envió por a terceras personas a cambio de comisión una relativamente alta, por lo que actuó como cooperador necesario en la defraudación, 'pues si hubiera desplegado el cuidado exigible a cualquier persona, se habría dado cuenta de la irregularidad de tal proceder, siendo absurdo pensar que estaba desempeñando un trabajo normal y ilícito, pues si así fuera las transferencias se realizarían directamente de la cuenta origen al destinatario final sin necesidad de hacerlas pasar por la cuenta del acusado'.

Se trae a colación la STS, Sala 2ª, S 12-6-2007, nº 533/2007, rec. 2249/2006 , y la SAP de Alicante, sec. 2ª, nº 505/2010, de 29 de junio , en un caso muy parecido, que confirmaron la sentencia de instancia que condenó al recurrente por un delito de estafa en grado de tentativa al considerarlo copartícipe en el delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , cuya consumación no se discutía.

SEGUNDO.-La sentencia apelada justifica la absolución por tener la magistrada una duda racional sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal, haciendo entrar en juego el principio in dubio pro reo.

Tras explicar en qué consiste el phishingen el ámbito de las estafas cibernéticas, y valorar la prueba practicada en el juicio oral-declaración del acusado y documental-, considera la juzgadora que en el caso enjuiciado no resulta acreditado que Emiliano actuase en connivencia con los autores de la estafa, sino más bien engañado como intermediario en el envío de dinero, considerando que actuó en la creencia de que aceptaba una oferta de trabajo legal, suscribiendo con la empresa Reynols-investun contrato por Internet por el que se comprometía a custodiar la cantidad de dinero que recibiese en su cuenta de un supuesto cliente hasta que fuese requerido para enviarlo a su destinatario.

De esa manera , recibió un ingreso en su cuenta bancaria el día 9 de enero de 2007 por un importe de 6925,24 euros y realizó el envío correspondiente, mediante ,a los destinatarios que se indicaron por correo electrónico. Pero en cuanto fue consciente del engaño, se puso en contacto con el banco, mediante carta, poniendo a su disposición el dinero que había recibido en contraprestación.

A partir de tales hechos declarados probados, se considera que existe un error sobre un elemento esencial del tipo, que excluye el dolo en el presente caso, por lo que sólo puede ser castigada la conducta en su modalidad imprudente, en el supuesto de que esté contemplada dicha modalidad en el delito de que se trate, siendo atípica en caso contrario.

En la misma idea , que desarrolla ampliamente, incide el propio letrado del acusado en el escrito de impugnación del recurso.

TERCERO.-La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando, que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) Sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, el órgano de apelación alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

Además, cuando en el recurso se debaten cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, requiere la celebración de vista con citación del acusado al objeto posibilitar que, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa en los mismos, siendo precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído con el fin de salvaguardar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, 11 de abril ; y 135/2011, de 12 de septiembre ).

La aplicación de dicha doctrina conlleva a la desestimación del recurso, porque se postula la condena del Sr. Emiliano por una cuestión que no es estrictamente jurídica al afectar al elemento subjetivo del delito, sin que se haya solicitado la celebración de vista con audiencia de la acusada.

Además, si bien hasta ahora esta Sección convocaba dicha vista cuando se interesaba por la acusación, en base que la STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , que indicó que podía tener cabida en el art. 791.1 LECrim , o como también la repetición de las pruebas practicadas en segunda instancia. Extremo éste último que se descartó porque el derecho a la apelación de la acusación es de configuración legal, y a su vez el derecho a la prueba tiene como primer requisito la legalidad de la petición probatoria, en un doble sentido: a) el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; y b) la solicitud de la prueba en la forma y momento legalmente establecidos ( STC Pleno 48/2008, de 11 de marzo ); no ajustándose a la previsión legal del art. 790.3 LECrim la repetición de la prueba practicada en la primera instancia al referirse a las diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a quien la propuso; en este sentido la STC Pleno 48/2008, de 11 de marzo , reconoce que su doctrina emanada de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando el recurrente cuestione los hechos declarados como probados, lo cual sólo corresponde decidir al legislador en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él, en observancia de las garantías constitucionales de inmediación y contradicción.

A raíz del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 en el que se acordó: 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista legalmente en la ley', también comenzamos a cuestionarnos la posibilidad de la celebración de la vista para oír al acusado, pues aunque está descartado que fuese un interrogatorio porque implicaría una repetición de prueba proscrita por las razones anteriormente expuestas, el art. 791.1 LECr contempla la posibilidad de celebrar vista en la apelación, además de preceptiva en el caso de admisión de prueba, cuando de oficio o a instancia de parte, la estime el tribunal necesaria para la correcta formación de una convención fundada, sin incluir el supuesto de audiencia del acusado, y en el día de hoy la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de esta Audiencia Provincial ha acordado por amplísima mayoría que no cabe la vista para oír al acusado absuelto cuya condena se postula o al condenado cuando se pide una agravación al no estar contemplada legalmente.

CUARTO.-Por las razones expuestas, se desestima el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Cecilia Diez Caneja, en representación del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, SA, contra la sentencia nº 250/ 2012, de 20 de junio, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 215/2010, seguido contra don Emiliano , por un delito de estafa informática del art. 248.2 CP ; sentencia que se confirma, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.