Sentencia Penal Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 349/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 349/14

CAUSA Nº 174/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 284/2014

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 14 de mayo de 2.014.

VISTOSante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 16-1-14 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 174/12 seguida por tres delitos de lesiones leves en el ámbito doméstico y un delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente tanto el MINISTERIO FISCAL como Emiliano , representado por el procurador D. LUÍS MARTÍNEZ FERRER y asistido por la letrado Dª. MONTSERRAT ALBÀ SAGUÉ, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Emiliano , por un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 CP a la pena 9 meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y un día. Prohíbo al acusado aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Belen durante un período de dos años.

Que debo condenar y condeno a Emiliano , por un delito de maltrato del art. 153.1 , a la pena 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día. Prohíbo al acusado aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Paulino durante un período de un año y seis meses.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito de maltrato del art. 153.1 y 3 CP del día 10 de enero de 2011, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP en relación con el 74 CP , de los días 10 y 11 de enero de 2011, con todos los pronunciamientos favorables.

Impongo a Emiliano el 50 % de las costas del presente procedimiento, incluyendo las de la acusación particular .'

SEGUNDO:Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación procesal de Emiliano , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia impugnada.

En el párrafo segundo ha de suprimirse desde la expresión 'del menor Paulino ' hasta la expresión ' por parte de Belen , el acusado ', así como la palabra ' ella' que se sustituye por la palabra ' Belen '. Se suprime por completo el párrafo cuarto. Se añade un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'No ha quedado acreditado que el acusado, el día 26-11-10 propinase a su hijo menor Paulino varios golpes en cara, cabeza y espalda '.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan las partes recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos; el MINISTERIO Fiscal considera que se ha producido un error por indebida aplicación de precepto penal por entender que los hechos que se consignan en la narración fáctica son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena; y por su parte la representación procesal de Emiliano considera que se ha producido tanto un error por indebida aplicación de precepto penal, por ser parte de los que sustentan la condena constitutivos de una falta de lesiones y no de un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico, como un error por la deficiente valoración de la prueba respecto del otro delito de lesiones leves en al ámbito doméstico objeto de condena.

Ambos recursos merecen prosperar; totalmente el del MINISTERIO FISCAL y parcialmente el de la representación procesal de Emiliano . Trataremos las tres cuestiones propuestas en apartados separados.

A.- QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.-

El MINISTERIO FISCAL considera que los hechos probados de los que se deja constancia en la sentencia son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena de suerte que la absolución por los motivos que refleja la Juzgadora en su fundamentación jurídica, no relativo ninguno de ellos a la concurrencia de elementos del delito, y si a los motivos del acercamiento y la conversación, es indebida y procedería la condena.

La narración fáctica, después de dejar constancia de la existencia de una medida provisional de no acercamiento, es la siguiente: ' El día 10-1-11 el acusado y Doña Belen se encontraron casualmente mientras ambos transitaban por la calle Joaquim Ruyra de Blanes, haciéndolo uno por una acera y el otro por la otra, si bien, al advertir el acusado que la Sra Belen no iba acompañada del hijo común, le preguntó por el menor, para conocer dónde y con quien se encontraba' . Tal y como se desprende de la fundamentación jurídica el acusado no habría tenido la intención de vulnerar la orden de no acercamiento por dos razones, primero, porque el encuentro fue casual, no buscado de propósito, y segundo, porque la comunicación con la perjudicada fue para preguntarle por el hijo común.

Al respecto la Sala ha establecido varios criterios respecto de ambas situaciones, dado que ambas son repetidas hasta la saciedad.

Primero.- El encuentro involuntario de dos personas, una de las cuales esta obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que al no permanecer conectadas por sistemas electrónicos para saber una donde se halla la otra, su coincidencia en lugares o espacios comunes no puede extrañar, sin que en tales casos exista el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar por la ausencia del elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de transgredir la orden.

Ahora bien, reconociendo esa posibilidad cabe preguntarnos cual debe ser la actitud del obligado al alejamiento cuando se produce esa situación. Cada caso ha de ser analizado por separado, pero podríamos concluir con toda seguridad en que si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado debería marchar de allí, mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento resulta mucho más difícil hacer esa afirmación tan categórica, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño al otro.

Sin embargo lo que de ninguna forma puede hacer el obligado al alejamiento, en cualquiera de las dos situaciones anteriormente relatadas, es aprovecharlas deliberadamente para quebrantar la condena o la medida de seguridad, comunicándose verbal o gestualmente con la otra persona o iniciando en ese mismo momento acciones físicas de acercamiento.

Segundo.- El delito tipificado en art. 468. 2 del Código Penal requiere, como cualquier otro delito doloso, de la concurrencia de la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Por lo tanto no basta con que se aprecie una conducta que pueda incardinarse materialmente en la descripción objetiva del verbo rector del tipo penal, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta.

El compelido por una orden de alejamiento ha de limitarse a cumplirla, es decir, a no acercarse a la persona de la que debe alejarse, o a marchar del lugar si es que se produce un encuentro casual, o a no comunicarse con ella por más que considere subjetivamente que ha de acercarse por un motivo que considera lícito. La ley considera peligroso ese acercamiento en todo caso y circunstancia, y, consecuentemente, lo prohíbe, y la vulneración de esa prohibición genera la comisión de un delito. De esta suerte, las razones últimas que motivan el acercamiento carecen de toda relevancia; una cosa es la conciencia y voluntad de estar procediendo al acercamiento y otra muy distinta los motivos últimos que lo provoquen, dado que mientras que lo primero entra de lleno en la tipicidad delictiva desde el punto de vista subjetivo, lo segundo carece de verdadera trascendencia y únicamente, si acaso, podría tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena.

La pretensión de realizar una actividad aparentemente lícita, como podría ser relacionarse con un hijo, o hablar de temas pendientes con el cónyuge, o recoger objetos de su propiedad del domicilio del que ha marchado, no influyen en el dolo pues tales acciones no eliminan en modo alguno el conocimiento de que no se puede acercar a un determinado lugar y de que sus pasos lo han llevado voluntariamente allí. Es más, si el acercamiento tuviera por objeto la comisión de un delito, como amenazar o golpear a la persona de la que ha de alejarse, concurrirían dos infracciones, el quebrantamiento y el otro delito cometido. Únicamente se permitiría ese acercamiento y no se castigaría, cuando el mismo obedeciera a una situación de estado de necesidad.

Dicho todo lo anterior, podemos coincidir con la Juzgadora en que el contacto físico entre el obligado a alejarse y la perjudicada, fue puramente causal, al encontrarse en la calle sin haber previsto ninguno de ellos el tránsito del otro por ahí. Ahora bien, a partir de ese momento el acusado esta obligado, una vez cerciorado de esa situación confusa, a marchar no agravándola o explicitándola, bien parándose para esperar que la perjudicada marchase, bien marchándose él mismo, incluso en dirección distinta de aquella a la que normalmente le condujeran sus pasos. Como ya hemos adelantado, lo que en modo alguno es posible es aprovechar esa situación casual para acercarse más a la perjudicada y entablar conversación, puesto que en este caso no se vulnerará la prohibición de acercamiento, sino la de comunicación.

Preguntar por dónde y con quien se encuentra el hijo menor de la pareja cuando no existe ningún indicio de que pueda hallarse mal o desamparado, pues un menor no ha de encontrarse siempre con sus padres y puede estar naturalmente con terceras personas como familiares o en el colegio, supone un quebrantamiento de la orden de alejamiento que ha de ser castigado, pues el motivo de la conversación, el interés por el niño, no atempera, disminuye o extingue el dolo de conocer la orden y obrar en contra de lo dispuesto.

Por lo que se refiere a la pena por este delito no entendemos que haya de sobrepasarse el límite mínimo contemplado por el art. 468. 2 del Código Penal , por lo que la misma será de 6 meses de prisión.

B.- LESIONES A Belen .-

La representación procesal de Emiliano considera que se ha calificado indebidamente la agresión producida contra su compañera Belen , dado que al no producirse en ningún contexto machista la misma no puede ser calificada sino de falta de lesiones del art. 617 del Código Penal .

Al respecto la Sala tiene ya una doctrina consolidada que es la siguiente.

Pese a que somos conscientes de que determinadas sentencias de Salas Penales de Audiencias Provinciales son del parecer de exigir que se demuestre la especial situación de superioridad machista o familiar en cuyo seno acaece la violencia, pues en caso contrario lo procedente a su juicio es la condena por una falta de lesiones, hemos venido manteniendo una posición general contraria sobre la base de los siguientes razonamientos:

Primero, porque se olvida el que también existe otro tipo de violencia reprobable que es la que se manifiesta entre miembros de la familia diferentes a la relación propia del matrimonio o asimilada, sin que entre ellos medie necesariamente una relación de subordinación, violencia ésta que encuentra su mayor reproche en el atentado a la paz familiar y que merece mayor castigo que la de una simple falta entre otras dos personas sin mayores lazos de unión, tal y como previene el art. 153. 2 del Código Penal .

Y, segundo, porque si bien es cierto que en la violencia habitual castigada en el art. 173. 2 de dicho texto, la situación de subordinación, de dominio y de sometimiento de la víctima, intolerables en todo caso, puede encontrar acomodo en la exigencia típica de la habitualidad, en el art. 153. 1 se castigan violencias determinadas y concretas, por lo que no forma parte del tipo en modo alguno el sometimiento de la víctima, que por su propia definición, no existe en las agresiones puntuales.

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173. 2 del Código Penal , pese a lo cual no es menos cierto que la interpretación de la norma penal no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente como delito conductas que en general serían constitutivas de falta.

Es por ello que esta Sala ha establecido un tercer género intermedio. Precisamente en situaciones habituales no viene a exigirse que esa especial situación de dominación sea demostrada, puesto que deviene necesariamente de la propia estructura de los hechos; quien golpea a su compañera o esposa en una discusión o por cualquier causa esta demostrando con esa conducta violenta inopinada que se produce con machismo y tratando de subordinar a la contraria. Sin embargo, en otras ocasiones, los hechos, pese a producirse entre sujetos a los que la ley obliga con firmeza a mantener la paz familiar, no responden a esa naturaleza, como ocurre en los supuestos en que la disputa en la que se produce la agresión acaece allende los límites de la relación personal, como por ejemplo en los supuestos en que los golpes se producen muchísimo tiempo después de que haya cesado la convivencia y por razones bien distintas a esta, o cuando ninguno de los dos sujetos respeta la paz que se ha obligado a mantener por el vínculo cierto o reciente, pues compensa el incumplimiento del uno con el del otro.

Por lo tanto, la Sala solo excepciona del criterio general estos dos casos sin perjuicio de que se puedan demostrar otros análogos o similares. Desde luego no es el caso que nos ocupa en donde el condenado simplemente se muestra con violencia frente a su compañera en una situación de convivencia ordinaria, por lo que no procede la modificación de la calificación del hecho no discutido.

C.- LESIONES A Paulino .-

Por último la representación procesal de Emiliano considera también que se ha errado a la hora de valorar la prueba respecto del delito de lesiones leves en el ámbito doméstico cometido contra su hijo, pues entiende que ninguna de las rendidas en la instancia acredita este suceso

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta

Hemos de criticar la valoración que se hace en la sentencia de este incidente dado que por un lado existe una larga enumeración de la prueba, es decir, una descripción de cual ha sido el contenido probatorio rendido en el plenario sin un especial juicio crítico, es decir, sin una valoración del porqué una prueba ha de servir de respaldo al criterio de la Juzgadora y otra prueba de signo contrario no. Pero cuando acaba de enumerarse la prueba y se entra brevísimamente a lo que podría ser un proceso interpretativo se produce a nuestro juicio un segundo error como es el mezclar, suponemos que por la circunstancia de que los hechos objeto de acusación se han producido en el mismo momento, las agresiones a Belen y a Paulino , la prueba que ha de servir para acreditar una y otra, puesto que el contenido de la prueba en modo alguno ha sido todo lo uniforme que parece. Así, a modo de ejemplo, la perjudicada ha afirmado que ella fue golpeada por su compañero, pero que este no golpeó a su hijo, o existe parte médico de asistencia de urgencias de ella mientras que del niño no.

Entrando ya en la valoración de la prueba hemos de constatar hechos inexistentes que sin embargo no se dan como tales. El menor, en la exploración judicial que se le realizó por personas expertas en el trato con niños para que narrase lo que le había ocurrido, jamás inculpó a su padre como autor de ninguna agresión. El menor no fue asistido de urgencias por haber sufrido algún tipo de lesión. La denunciante no dijo en el acto del plenario que el condenado golpease a su hijo menor. Sin embargo, en una interpretación bastante dudosa de la prueba, a tales negaciones radicales se les quiere dar un tinte positivo que sinceramente creemos que no es posible porque con ello se llegan a mezclar, como ya hemos dicho antes, ambas agresiones.

Por lo que se refiere al parte médico, si que existe el del facultativo forense, pero el mismo es elaborado sobre simples conjeturas, es decir, sobre la base de que un golpe provoca una contusión y sobre la base de que una contusión leve cura en un solo día. Y ello es así porque aunque el menor fue examinado por el facultativo forense a los dos días del suceso no se pudo hacer mención sino a una contusión, que en modo alguno es signo o huella de una lesión sino el supuesto mecanismo causal de la agresión.

En cuanto a la exploración judicial del menor, mal puede deducirse de la misma que el padre le pegó cuando lo niega. Es más, las conclusiones de que el menor puede estar influenciado por su padre o por los parientes paternos, pueden dar lugar a que se dude de las afirmaciones que hace, pero no de las negaciones, o al menos no para darlas por acreditadas. Precisamente las dudas que en este apartado existen se deben a que el menor en un primer momento si que dice que su padre pegó a su madre y luego lo niega, y el estudio de sus manifestaciones esta hecho en este sentido, es decir, de que hay que darle credibilidad en cuanto que afirma la primero, pese a que después lo niegue, por esa influencia del ámbito paterno. Nos parece sumamente arriesgado extraer un hecho positivo de su negación continuada por el mero hecho de la constatación de esta influencia.

Finalmente, aunque la perjudicada manifestó en sede policial y en sede de instrucción que el padre golpeó al hijo en la espalda, lo ha negado abiertamente en el plenario. Y ahí es donde la credibilidad se pone a prueba, porque sin embargo si que manifiesta que a ella le pegó. Es decir, de las dos afirmaciones que en esa sede hizo, mantiene la incriminación por una y la niega por la otra. Creemos que esta credibilidad no puede ser parcelada a conveniencia, pues si se le otorga fiabilidad a su relato en cuanto que se da por acreditado que el acusado le pegó a ella no entendemos como no se le da cuando afirma que el padre no pegó al niño. No basta con que a preguntas inquisitivas de la Juzgadora, que en este sentido pierde su imparcialidad al preguntar expresamente sobre la declaración en instrucción con fines claramente incriminatorios, como se demuestra luego en la sentencia, diga la perjudicada que en aquellas sedes es cierto que dijo que le pegó al menor.

Y el resto de la prueba no es sino de referencia respecto a lo que dijo a las personas que la socorrieron, personas que nada vieron sino que se limitaron a escuchar el relato de la perjudicada, de suerte tal que si éste no era cierto y venía a ser exagerado, acaban por repetir un hecho falso o exagerado.

Es por estas razones que existiendo serias dudas sobre si el condenado golpeó o no a su hijo menor a la altura de uno de sus hombros, no siendo la prueba conteste respecto de este concreto punto, que procede absolverlo de este delito

SEGUNDO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas ni modificación de las de la instancia dado que aunque en esta resolución se le absuelve de uno de los delitos objeto de condena se le condena por otro que fue objeto de absolución.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano , contra la sentencia dictada en fecha 16-1-14 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 174/12, debemos REVOCARla resolución recurrida en el sentido de ABSOLVER a Emiliano del DELITO BÁSICO DE LESIONES LEVES EN EL ÁMBITO DOMÉSTICOrelacionado con la persona de Paulino , por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, y de CONDENARa Emiliano como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, no modificando tampoco las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.