Sentencia Penal Nº 284/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9402/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 9402/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9

ASUNTO PENAL Nº 576/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

S E N T E N C I A Nº 284/14

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

MAGISTRADOS:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla a 27 de mayo de dos mil catorce.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por D. Rodrigo , que está representado por la Procuradora Dª. Mª Rocío Poblador Torres, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª Diana , asistida de la Letrada Dª Mª Carmen Barbecho Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10.06.13 el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

' HECHOS PROBADOS

I.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado Rodrigo , mayor de edad, y sin antecedentes penales computables, fue condenado, por Sentencia firme de fecha 5 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Sevilla , causa n° 199/08, ejecutoria n° 43/10, por un delito de maltrato en el ámbito familiar entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Diana , a menos de 200 metros, o de su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse por cualquier medio por tiempo de un año y siete meses.

II.- Pese a lo anterior, y con conocimiento de la prohibición de aproximación que pesaba contra el mismo el acusado ha estado conviviendo con Diana , con el consentimiento de la misma hasta agosto de 2.010, fecha en que la misma puso fin a la relación'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo condenar y condeno a Rodrigo , como responsable en concepto de autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado D. Rodrigo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ, señalándose día para deliberación y fallo.

Se aceptan en lo esencial los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Bajo la rúbrica de un pretendido error en la valoración de la prueba, el recurso alega que no se hizo constar en los hechos probados la fecha de terminación de la pena quebrantada, que no existió realmente convivencia entre ellos y que el apelante actuó en la creencia de que su proceder era legal pues ella consintió, lo que en otro caso la convertiría en cooperadora necesaria.

Desbrozando esa amalgama de motivos, no acertamos a comprender en primer lugar qué trascendencia pueda tener incorporar a los hechos probados la fecha en que quedó cumplida la pena de alejamiento impuesta en su día en sentencia, pues ni siquiera se discute que fuera precisamente durante dicho cumplimiento cuando se produjeron los contactos entre el penado y la víctima.

En segundo lugar, es obvio que cuando se niega que existiera convivencia se trata de un mero juego de palabras de muy corto recorrido, pues el propio apelante dijo ya en su primera declaración judicial que ' han estado viviendo juntos en casa de la denunciante', de manera que es palmario que fueron pareja afectiva y que nada obsta el hecho de que él trabajara en Barcelona y que tal convivencia se ciñera a los fines de semana, ya fuere aquí en Sevilla o en aquella Ciudad, bastándonos recordar que incluso el Código Civil establece una presunción de convivencia en caso de matrimonio que no se rompe por la residencia en otra ciudad por razones laborales (vid. artículo 69 y concordantes). Además, y esto es lo determinante, el delito de quebrantamiento no se comete por la convivencia como tal sino por el dato fáctico de infringir la prohibición de aproximarse y comunicar con su pareja, algo que ni siquiera niega el apelante.

SEGUNDO .- Mas complejo puede ser el alegato relativo al consentimiento de la víctima y sus posibles efectos jurídicos, por mas que ya desde este momento hemos de dejar constancia de la absoluta falta de legitimación del apelante, acusado en estas actuaciones, para formular pretensión alguna de condena de su pareja como supuesta cooperadora necesaria del delito.

La sentencia de instancia recoge ciertamente como hecho probado que el quebrantamiento se produjo con consentimiento de la víctima. Pero ello no puede tener el efecto pretendido por el recurrente en orden a su absolución, pues ni permite inferir sin más la ausencia de dolo ni, menos aún, afirmar positivamente la existencia de un error invencible. La resolución impugnada discurre adecuadamente sobre este punto, pues tras la inicial sentencia del Tribunal Supremo de 26-9- 2005, el mismo Tribunal aclaró ya en la de 28-9-2007 y respecto de la pena de alejamiento que su ' cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima', para concluir ya con la sentencia de 8-4-2008 y el acuerdo no jurisdiccional del propio Tribunal Supremo de 25-11-08 que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '; ciertamente esas últimas resoluciones también admiten que en los supuestos de rotura del alejamiento consentida por la mujer podría plantearse la existencia de un error de prohibición, pero no podemos olvidar que el error debe ser alegado y, sobre todo, probado por quien lo invoca, situación que aquí no concurre pues el acusado tenía pleno conocimiento de que estaba cumpliendo la referida pena y es doctrina jurisprudencial pacífica que la ' responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa sino únicamente el de la ilicitud de la conducta', e incluso en las presentes se nos antoja que el alegato sobre pretendido error o ausencia de dolo es fútil en exceso, pues la sentencia en que se le impuso la prohibición de aproximación y comunicación decía literalmente: ' Debe apercibirse a los afectados que al tratarse el alejamiento de una pena accesoria tras la L.O. 15/2003de 25 de noviembre, no puede ser impuesto como medida de seguridad y, en consecuencia, no podrá este alejamiento ser dejado sin efecto en fase de ejecución de sentencia por este u otro Juzgado, debiendo solicitar en fase de ejecución de sentencia el indulto del Consejo de Ministros si desean renunciar al dicho alejamiento y a la protección obligatoria que se establece por la Ley y que la persona protegida podría ser considerada inductora o cooperadora necesaria de un delito de quebrantamiento si insta o reanuda los contactos sin proceder a la previa petición de indulto o sin obtener suspensión cautelar de esta pena de alejamiento conforme al artículo 4,4º del Código Penal '; tan contundente apercibimiento, que se le reitera en el fallo y personalmente al tiempo de principiar la ejecución de la pena, excusa de cualquier otro comentario y sólo admite como conclusión la certeza de que el incumplimiento fue directamente doloso e intencional.

TERCERO .- Insiste la parte apelante en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ya postuló en su informe durante el plenario.

Tal pretensión debe tener acogida, pues ciertamente, en términos globales, unos hechos sin especial complejidad como es un quebrantamiento de una pena de alejamiento fueron enjuiciados en primera instancia casi tres años después, advirtiéndose que se acumulan retrasos significativos tanto en instrucción (casi un año invertido en no muchas diligencias de investigación y diez meses, por ejemplo, entre el auto de transformación y el de apertura de juicio oral) como en la de enjuiciamiento (siete meses desde su recepción por el Juzgado de lo Penal hasta el señalamiento); ello justifica que se aprecie la atenuante de origen jurisprudencial y hoy consagrada en el artículo 21.6ª del Código Penal , pues ese retraso no es imputable al acusado y no responde tampoco a una ausente complejidad de la causa, aunque lógicamente hablamos de una atenuante ordinaria y no especialmente cualificada, atendido que el propio Código Penal exige para la primera que sea 'extraordinaria e indebida', lo que llevaría a exigir para la segunda un retraso mucho más exacerbado y mayor desproporción si cabe con la naturaleza de la causa.

CUARTO. - A continuación, de forma absolutamente novedosa pues nada mencionó siquiera en el plenario, la parte propone las atenuantes de reparación del daño y arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, que en realidad no son sino un intento in extremis de dar relevancia jurídica al consentimiento de la pareja protegida por la pena de alejamiento quebrantada.

Es evidente que el consentimiento de la víctima nada tiene que ver con la reparación del daño ni, menos aún, con estados como el arrebato u obcecación, lo que no merece mayores comentarios. Ahora bien, ese consentimiento que consta como hecho probado en la sentencia de instancia sí es cierto que puede llegar a tener algún efecto jurídico. Para ello, como ya expusimos en nuestra sentencia 380/13, dictada el pasado 31 de julio de 2013 en el Rollo nº 8707/12 , partíamos de que no puede ser idéntica la reprochabilidad o culpabilidad, y por ende penalidad, de quien quebranta una medida cautelar de alejamiento o una pena contra la voluntad de la persona directamente protegida por ella, conducta en la que al desprecio a la resolución judicial se une un sacrificio injustificado del derecho de la víctima a su seguridad, tranquilidad e indemnidad de modo especialmente grave al trasladarle la idea de que ni siquiera el poder judicial y las fuerzas policiales pueden controlar a quien sin duda es una fuente de peligro para ella, que la de aquel otro que lo hace contando con la anuencia o consentimiento, e incluso a veces la iniciativa, de la persona en cuyo favor se estableció esa restricción. Es cierto que en ambos casos sufre el principio de autoridad o, si se prefiere, el normal funcionamiento de los poderes públicos encarnado en la resolución judicial de obligado cumplimiento, como se infiere de la ubicación sistemática entre los delitos contra la Administración de Justicia, pero a partir de ahí se produce una notable diferencia en orden a la no afectación directa en el segundo caso de bienes o derechos personales de la víctima a cuyo favor se proveyó precisamente la medida, que voluntariamente renuncia a la protección que el ordenamiento le dispensó y acepta el contacto y proximidad de la persona que cometió ya algún delito contra ella; claro está que no hablamos exclusivamente de violencia de género y que estamos dando por supuesto que se trata de un consentimiento libre y válidamente emitido, no condicionado o mediatizado por engaño o compulsión alguna -como se refleja en los hechos probados-, pues cualquier otro supuesto estaría fuera de nuestro planteamiento y exigiría diversa respuesta.

A la vista de ese diferente grado de reprochabilidad o, si se prefiere, menor necesidad de pena, no puede negarse que el consentimiento de la persona a cuya protección se encamina rectamente la medida o pena, prestado en esas condiciones de validez, como único elemento diferenciador entre esas dos hipótesis, debe tener necesariamente alguna relevancia o trascendencia en el ámbito de la responsabilidad penal del sujeto que quebranta, so pena de infringir el principio de igualdad al dar respuestas idénticas a supuestos de hecho netamente diversos. Así lo venía a admitir ya el Tribunal Supremo cuando en una primera línea argumental, luego decididamente abandonada, llegó a excluir toda sanción penal con el argumento de que ' la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva', añadiendo incluso que lo contrario ' produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras ' (sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 ); como decimos, esa idea fue ya matizada en 2007, al menos en cuanto a distinguir pena de medida cautelar, y definitivamente abandonada en 2008 con la solemne proclamación de que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' (acuerdo ya mencionado de 25-11- 08). Dicho de otro modo, en ambos casos se infringe una resolución judicial con todo lo que ello supone al referirse a un bien jurídico indisponible individualmente, pero sólo en el segundo supuesto se está, además, doblegando la voluntad de la víctima a la que se impone un contacto no deseado por quien ha sido ya considerado una fuente de riesgo para ella, dato este que en última instancia es el que legitima materialmente la medida en el sentido que ya expusiera el Tribunal Supremo en la resolución citada.

En todo caso, afirmada la punibilidad en ambos supuestos, hemos de insistir en que dentro del ámbito de la culpabilidad hay notables diferencias según medie o no el consentimiento de la víctima, llegando a entrar en juego otros derechos no insignificantes de ambos que también menciona el Tribunal Supremo en sus resoluciones; cierto es que la STC 60/2010, de 29 de octubre , descartó que la imperatividad del art. 468 Código Penal fuese contraria a los principios de personalidad de las penas, indefensión de la víctima sin cuya audiencia o contra cuyo parecer se pudiera imponer la restricción, proporcionalidad de las penas, derecho a elegir residencia y a circular libremente por el territorio nacional y a la intimidad familiar, así como que la STJCE de 15 de septiembre de 2011 aceptó la compatibilidad de la legislación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento no pueda imponerse o mantenerse en contra de la opinión de la víctima.

Pero que no entrañe una violación inaceptable de esos derechos individuales no significa que, de alguna manera, no estén en juego y que exista una notable diferencia cuando los sujetos implicados tratan de algún modo de anteponer tales derechos en contra de lo acordado judicialmente, por lo que si descartamos la eventual concurrencia de un error en los términos que antes hemos razonado, lo cierto es que habrá de llevarse por alguna vía al tenor de la resolución judicial esa menor culpabilidad o, si se prefiere, esa menor necesidad de pena, derivada de hecho tan relevante como es el consentimiento de la persona beneficiaria de la medida o pena, lo que si bien no deja sin efecto la orden judicial, sí que al menos pone en cuestión o debilita su justificación.

Y es aquí donde precisamente ubicábamos en aquella sentencia la apreciación de una atenuante analógica basada en el consentimiento de la víctima para el quebrantamiento, conclusión que partía de las siguientes consideraciones:

1.- Ante todo, las circunstancias atenuantes y, sobre todo, la analógica que hoy se contempla en el apartado 7º del artículo 21, son un medio para individualizar adecuadamente la pena a imponer en cada caso concreto, según tiene admitido el Tribunal Supremo, lo que la convierte en un instrumento idóneo a los fines axiológicos que antes exponíamos; 'un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie', en términos de la STS de 1 marzo 2011 , o una 'cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad', según expresión de la STS de 20 marzo 2013 ); ya antes, en relación con la regulación contenida en el Código Penal de 1973, la STS de 9 abril 1999 afirmaba que 'las especiales motivaciones que asisten al acusado en la realización de los hechos, relatados en los hechos probados, no pueden por menos que incidir en la culpabilidad del acusado, aminorando el grado de culpa en tanto que su actuar merece una menor reprochabilidad social y, por lo tanto, una disminución de la pena para adecuarla a las circunstancias que determinan su conducta, por medio de la apreciación de una circunstancia atenuante'.

2.- El propio Tribunal Supremo ha sido oscilante en orden a si esa analogía sólo es admisible con relación a las concretas circunstancias que se contienen en el artículo 21 o si pudiera serlo también por referencia a las específicas atenuaciones que se contienen a lo largo de la parte especial, habiéndose admitido esto último en algunas ocasiones; así, por ejemplo, el auto del TS de 7 junio 2007 llega a decir que ' esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: ... c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales' .

3.- Si bien en algún momento se pudo exigir que tal analogía se estableciera respecto de alguna de las circunstancias concretas prevenidas en el Código, precisamente la Jurisprudencia mas reciente descarta esa idea al estimar que no cabe construir una suerte de atenuantes incompletas, y por ello refiere la semejanza analógica a la idea o espíritu general que informa la totalidad de ellas.

Ciertamente cuando se introdujo tal circunstancia en el primer Código Penal español de 1822, se exigía la analogía con otra de las circunstancias literalmente expresadas, pero el cambio fue significativo cuando en el Código Penal de 1973 se sustituyó el término 'análoga' por la expresión 'análoga significación', redacción que se ha mantenido en el actual, por lo que la analogía no debe predicarse respecto de alguna de las restantes circunstancias sino de su significación, lo que evidentemente es distinto y más amplio, al punto de que debe operarse ' acudiendo a una analogía con la idea genérica básica que informa dichos supuestos, que no es otra que la atenuación debe ser proporcional a la menor gravedad de la culpabilidad exteriorizada en la ejecución del delito' ( STS de 12-3-91 ).

Ya de antiguo se entendía que ' en efecto, las atenuantes analógicas sólo deben tener, según el texto legal, una 'análoga significación' y, por lo tanto, toda circunstancia que reduzca o compense la culpabilidad por el hecho del autor puede ser considerada como tal' ( STS Sala 2ª de 9 abril 1999 ); en sentido incluso más amplio, el ya mencionado ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 admite como atenuantes analógicas tanto ' aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP ' como ' aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP '.

No en vano, la propia atenuante analógica de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y que obtuvo recientemente carta de naturaleza legal precisamente en un nuevo nº 6 del artículo 21 donde otrora se regulara la analógica, no se configuró por el Tribunal Supremo con referencia a ninguna concreta de las contempladas en tal precepto sino por una genérica, no tanto reducción de la culpabilidad, cuanto necesidad de compensación de la infracción del derecho a un proceso justo; así, se llegó a decir que ' el fundamento de esta compensación, como es claro, es consecuencia del principio de culpabilidad, según el cual las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y por lo tanto si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1991 ).

4.- En todo caso, la analogía no puede referirse a aspectos puramente formales o nominales de esas otras circunstancias, sino a las razones intrínsecas que legitiman la reducción de pena; ' la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco ... no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21' ( STS Sala 2ª de 20 marzo 2013 ); ' para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dicen las SSTS núm. 1.168/2.006 y núm. 865/2.005 , con cita de otras anteriores, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales' ( ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 ).

Trasladando esos parámetros al supuesto que analizamos, resulta innegable que el consentimiento válidamente prestado, o el mutuo acuerdo para reanudar la convivencia o los contactos, revela desde luego una menor culpabilidad en la conducta del sujeto que participa de la significación o fundamento atenuatorio de las restantes circunstancias a que nuestra legislación reconoce ese efecto y debe tener traducción en la individualización de la pena, pues el sujeto no merece la misma respuesta punitiva que aquel otro que infringe la pena contra la voluntad y en perjuicio de la persona protegida, y la única vía posible para ello es la atenuante analógica que venimos analizando.

Salvando todas las distancias que sin duda hay, también la vida y la integridad física, por más que sean bienes eminentemente personales, son indisponibles para sus titulares, pese a lo cual nuestro Derecho Penal otorga cierta relevancia al consentimiento, no al punto de eximir de pena pero sí al menos para reducirla atemperándola a la menor culpabilidad, tal y como deriva de los artículos 143 y 155 del Código Penal , por lo que no se acabaría de comprender que no pudiera aplicarse un criterio análogo en relación con las medidas cautelares y penas de alejamiento, bien que de menor alcance penológico como corresponde a una atenuante analógica en la medida en que ese consentimiento de la persona en cuyo favor se dictó la medida o se impuso la pena no titula el derecho a dejarla por sí sin efecto (el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una exigencia del Estado de Derecho y de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que no pueden quedar al arbitrio de los particulares), y ello porque pese a esa naturaleza pública del bien jurídico protegido, es evidente que tiene una proyección sobre determinada persona que es la verdadera razón de ser de la obligación judicialmente impuesta.

La STS 755/2009, de 13 de julio señala precisamente, entre otras razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento, que ' el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes', lo que pone de relieve la incongruencia que supondría que precisamente en un atentado contra la vida o integridad física de esa misma víctima el sujeto vería sensiblemente reducida la pena si medió consentimiento (hasta dos grados se podría reducir), pero que en cambio no pudiera atemperarse la respuesta penal en el delito de quebrantamiento cometido simultáneamente, al punto de que este último sería más gravemente penado que aquellas otras infracciones.

Así pues, recapitulando cuanto llevamos expuesto, el consentimiento de la persona en cuyo favor se dicta la medida o pena de alejamiento, libremente emitido, se traduce en una menor culpabilidad del autor del delito de quebrantamiento, que debe tener necesaria traducción en la pena a imponer, manteniendo una significación análoga a las restantes circunstancias que se contemplan en el artículo 21 del Código Penal e incluso en la específica atenuación por el consentimiento en las lesiones del artículo 155, lo que le da perfecta cobertura como atenuante analógica del actual artículo 21.7ª del Código Penal ; así lo viene entendiendo la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sus sentencias de 14 de enero y 5 de noviembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , en las cuales pese a mencionarse las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad, se acaba estableciendo 'de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad'.

Entendemos que ni siquiera es necesario establecer una concreta relación de analogía con alguna de aquellas circunstancias sino con el significado general de todas ellas, por más que a la propuesta de aquella Sección de Madrid cabría añadir la referencia al ejercicio de un derecho del artículo 20.7º por vía de la incompleta del artículo 21.1º, pues por más que en este caso el pretendido derecho de los sujetos implicados debe ceder ante la resolución judicial que imponga el alejamiento, no puede perderse de vista que es la víctima la que renuncia a la protección dispensada por el ordenamiento en lo que no deja de ser efectivamente ejercicio de un derecho que titulan tanto ella como el agente en orden a 'vivir juntos', a mantener contacto o incluso, en su caso, a promover la adecuada relación paterno filial, por ineficaces que esos derechos deban resultar en términos legales frente al principio de autoridad encarnado en la resolución judicial.

Así pues, entendemos que ese acuerdo de la víctima reflejado en los hechos probados y que nadie discute debe traducirse en la apreciación de una atenuante analógica por consentimiento de la persona protegida, lo que lleva a estimar parcialmente el recurso aunque por esta motivación tan ampliamente expuesta, cobijada baja la genérica voluntad impugnativa del apelante y no tanto por los concretos motivos que en este apartado se esgrimían.

QUINTO. - La apreciación en esta alzada de las atenuantes expresadas en los fundamentos anteriores nos lleva a hacer aplicación del artículo 66.1.2ª, rebajando en un grado la pena señalada al tipo básico, pues se trata tan sólo de dos atenuantes que no tienen especial intensidad o significación, y ya dentro de esa nueva banda penológica no se advierten motivos para superar el mínimo legal como ya hiciera la sentencia de instancia, lo que nos lleva a fijar la pena concreta en tres meses de prisión.

SEXTO. - De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Rodrigo contra la sentencia de fecha 10.06.13, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 576/12, debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de apreciar las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de consentimiento de la pareja, imponiendo en consecuencia por el delito del artículo 468 del Código Penal la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ratificando expresamente los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.