Sentencia Penal Nº 284/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 45/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00284/2015
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
213100
N.I.G.: 30016 37 2 2015 0502180
APELACION JUICIO RAPIDO 0000045 /2015
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Denunciante/querellante: Fulgencio
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª ESTEBAN SOTO GALINDO
Contra: FISCALIA DE AREA (A.P) - CARTAGENA
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 45/2015 (PENAL)
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena a 20 de octubre de 2015.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 284

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2de
Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido nº 86/15 , antes procedimiento de diligencias urgentes nº
53/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier (Rollo nº 45/15), por el delito de robo con fuerza en casa
habitada en grado de tentativa, contra D. Fulgencio , representado por la Procuradora Sra. Belda González
y defendido por el Letrado Sr. Soto Galindo, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y,
como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ
PUJANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 16 de septiembre de 2015, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados, entre otros, los siguientes hechos: '1º- El acusado es Fulgencio , mayor de edad y nacionalidad española, DNI NUM000 , con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, puesto que fue condenado, entre otras, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en sentencias firmes y ejecutorias de fechas respectivas 17-9-93, 21-11-95, 22-10- 98, 13-4-99, 7-11-01, 18-0-06, 29-6-07, y 29-7-14. 2º- Sobre las 5,55 horas del día 31-8-2015, el acusado guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al cine de verano Acapulco sito en la calle Queipo de Llano de Lo Pagán que sirve además de morada a Dña. Almudena y su familia, escaló la valla perimetral de aproximadamente 4 m de altura y se descolgó utilizando para ello unas plantas tipo buganvillas que cubrían la cara interior de la pared. Una vez en su interior se hallaba en las proximidades de la cantina cuando fueron sorprendidos por la testigo Dña. Almudena y D. Bartolomé , por lo que no pudo concluir el apoderamiento de objeto alguno'.

Segundo : En el fallo de dicha resolución se condenaba al acusado Fulgencio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 263 del CP , con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, y accesorias legales, así como al pago de las costas.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la ProcuradoraSra. Belda González, en nombre y representación de Fulgencio , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº45/15, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 20 de octubre de 2015.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de robo en casa habitada de los artículos 237 , 238 y 241 del CP a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuestionando que la prueba practicada haya sido suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debiendo en todo caso haber procedido el juzgador 'a quo' al dictado de una sentencia absolutoria en virtud del principio 'in dubio pro reo', y tras hacer una exposición general sobre ambos principios del derecho penal, se critica el razonamiento contenido en la sentencia que lleva a concluir que en el ánimo del acusado se encontraba el de obtener un enriquecimiento ilícito, puesto que, por el contrario, todas las estancias del cine están próximas entre sí por lo que el hecho de haber sido encontrado por los moradores en una zona próxima a la cantina no debería ser interpretado como justificativo de aquél ánimo, del mismo modo, también es lógico (en contra de lo sostenido en la sentencia) que una persona prefiera dormir cobijado por unas paredes a hacerlo en mitad de la calle, lo que explicaría la conducta del acusado.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, aludiendo a diversos indicios que se oponen a lo sostenido en el recurso.

Segundo : En el presente caso, la parte apelante basa su recurso, casi exclusivamente en la errónea valoración que el Juez de instancia realiza de pruebas de carácter personal, por lo que es preciso recordar que el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada es limitado, pues el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia, máxime cuando en la valoración de la credibilidad de los testigos juega un papel esencial la percepción sensorial que de las declaraciones vertidas hace el tribunal de instancia.

No obstante lo anterior, el razonamiento llevado a cabo por el Juez 'a quo' nos parece plenamente acertado, existen demasiados indicios que apuntan a que la intención del acusado era la de obtener un enriquecimiento ilícito, pues si el mismo tenía una pierna operada no tiene mucho sentido que para evitar dormir en la calle escalara una pared de cuatro metros de altura, menos aún cuando eran ya casi las seis de la mañana y su hermana, según manifestó, vivía cerca de ese lugar; y aunque las diversas dependencias no estuvieran muy alejadas unas de otras, el acusado se encontraba en el lugar en el que era lógico pensar que pudiera haber algo de valor, la cantina.

Tercero : Sin embargo, tanto el Juzgador 'a quo', como el Ministerio Fiscal, como el letrado de la defensa, olvidan que al ocurrir los hechos el 31 de agosto de 2015, ya era aplicable la reforma del Código Penal de la L.O. 1/2015, que ha dado nueva redacción al art. 241.1, al añadirse un párrafo segundo que señala 'Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años', lo que afecta al presente caso en el que la tentativa de robo tiene lugar en un cine o establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, y, si bien, había una familia que vivía en el establecimiento, no se ha acreditado que tal circunstancia fuera conocida por el acusado, por lo tanto, la pena prevista legalmente ya no es la de dos a cinco años, sino la de uno a cinco.

Tampoco se puede confirmar la aplicación de las reglas de determinación de la pena que efectúa el Juez 'a quo', que ha realizado una especie de compensación al reducir primero un grado y luego elevarlo, quedando así el margen punitivo igual que antes de realizar ambas operaciones, por el contrario, tras reducir primero la pena en un grado (de seis meses a un año), tal margen actúa de pena sobre la que se ha de partir para realizar el nuevo cálculo (el grado superior), pues ya no estamos ante el delito consumado, sino ante la tentativa (arts. 61 y 62), aplicando a continuación a la pena así determinada en función del grado de ejecución la regla correspondiente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurran (art.

66), en este caso, la pena superior en grado (art. 66.1.5ª), así lo explicábamos, además, en nuestra anterior Sentencia de 9 de julio de 2013 (rec. 26/2013) en la que se corregía similar determinación de la pena realizada por el mismo Juzgado de lo Penal. Lo anterior nos conduce a un margen punitivo de entre doce y dieciocho meses, y entendiendo que al no concurrir razones que justifiquen otra cosa, impondremos la pena de un año y tres meses.

Cuarto : Procede, por todo lo expuesto, la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, en lo relativo únicamente a la pena a imponer, confirmando la Sentencia apelada en lo demás, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Belda González, en nombre y representación de Fulgencio , contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio rápido nº 86/15 , debemos revocar la misma en el único extremo de reducir a un año y tres meses la pena de prisión impuesta, confirmando en lo demás dicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el rollo de apelación penal núm. 45/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.