Sentencia Penal Nº 284/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1563/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1563/2014, interpuesto por la representación procesal de los acusadores particulares D. Agapito , D. Blas , Dª Debora , y Dª Inocencia , contra el auto dictado el 19 de Mayo de 2014 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 117/2013 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 5302/2003 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente la acusación particular ejercida por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de D. Agapito , D. Blas , Dª Debora , y Dª Inocencia ; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 5302/2003, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras iniciar el juicio oral y público, dictó auto el 19 de Mayo de 2014 , que contenía la siguiente Parte Dispositiva: 'LA SALA ACUERDA: se declaran prescritos todos los delitos imputados por la acusación particular, en la presente causa, por lo que se acuerda el archivo de la causa, sin necesidad de celebración de juicio oral. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.'

2.-En el citado auto se declararon los siguientes Hechos: ' PRIMERO.-En fecha 13 de mayo de 2014 se señaló la celebración del Juicio Oral en la presente causa. Al amparo del art. 786.2ª LECr . se alega por la defensa la prescripción en los delitos objeto de imputación.

SEGUNDO.-La acusación particular aceptó la prescripción de los delitos recogidos en los apartados A, B Y C del escrito de acusación, consideramos que los delitos recogidos en los apartados D, E y F no se ha producido la prescripción porque se trata de concursos mediales. Respecto de los hechos recogidos en el apartado H, no se ha producido la prescripción por tratarse, los relativos a los años 97 y 98 de delitos permanentes. El Ministerio Fiscal se adhirió a la acusación particular.' (sic).

3.-Notificado el auto a las partes, la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de los acusadores particulares, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de Junio de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24 de Julio de 2014, la Procuradora Dña. Consuelo Rodríguez Chacón, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 952 de la LECr ., por vulneración del art. 24.1 de la CE .

Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por falta de aplicación del art. 132.1 del CP , en relación con el art. 293 del mismo texto legal .

Tercero y Cuarto.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 4 de Noviembre de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 15 de Abril de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 5 de Mayo de 2015, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-El primero motivo se configura por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

1.Sostiene la parte recurrente que ha habido infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 952 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución que reconocer el derecho a la tutela judicial efectivaen la medida en que la Audiencia, declara la prescripciónde tres delitos de apropiación indebida de modo anticipado (debate preliminar) sin existir la necesaria claridad que al respecto exige la doctrina del Tribunal Supremo para poder acordarla sin necesidad de celebración de juicio oral.

El recurrente aduce que el Auto impugna está escasamente motivado; que la posibilidad de resolver sobre la prescripción del delito de forma anticipada es excepcional; que no tiene que haber dudas fácticas, porque si existen no es posible adoptar dicha decisión, debe de celebrarse el Juicio Oral y resolver por Sentencia, que si resultara imprescindible la práctica del alguna prueba, también debe dejarse para la Sentencia y celebrarse el Juicio Oral. En definitiva, concluye afirmando que la Audiencia se precipitó al acordar la prescripción de los delitos por apropiación indebida de los apartados D), E) y F), y añade que incluso evidencia que tiene dudas sobre la momento de la consumación, que es el que sirve para fijar el dies a quo,así, respecto a la apropiación indebida del apartado D), el auto dice que los hechos ocurrieron en 1990 sin que conste el momento de la consumación.

2.La Sala de instancia declara prescritos todos los delitos imputados por la acusación particular y excluye la celebración del Juicio Oral. Ciertamente, la prescripción de los delitos es de orden público y puede estimarse en cualquier momentode la causa. La Ley de enjuiciamiento Criminal, artículo 666.2 , establece la prescripción como cuestión previa al Juicio Oral y así lo ha hecho la Sala.

La Sala de instancia afirma que los hechos estaban prescritos ya en el momento de la admisión de la querella, acto procesal que tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. Esta interrupción de la prescripción y el plazo de la misma se produce sobrela base de los hechosque figuran en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular.El Tribunal ha de contar con los elementos de juicio suficientes para establecer los datos fácticos de los que su decisión depende. Ciertamente tal decisión ha de ser cuidadosa, y sobre todo, que ha de impedirse que tal decisión sea precipitada, y ello porque la acusación se hace efectiva, y queda perfectamente delimitada cuando se formulan las conclusiones definitivas, (la doctrina Constitucional sitúa la fijación de los hechos, a efectos de su congruencia con el fallo, en las conclusiones definitivas) que se efectúan en el Plenario, que pueden ser diversas, sin implicar la variación sustanciación del objeto del proceso y pueden ser la pena superior a la inicialmente solicitada, con lo que cambia el plazo de prescripción, y por consiguiente, a la prescripción misma.

Por otro lado, el proceso contiene una pluralidad de acciones y dada su conexidad, la prescripción queda condicionada al delito más grave.En el caso que nos ocupa, existe una pluralidad de delitos, conexos entre sí, e incluso uno de ellos, si se calificara como permanente, delito del artículo 292 del código Penal , suscitaría más dudas.

La acusación particular califica los hechos D), E) y F)como delitos de apropiación indebidaen concurso ideal con un delito de falseamiento de cuentas; falseamiento de cuentas que también se produjo, a su juicio, en los hechos descritos del apartado Gque se produjeron entre 1992 y 1998, en el hecho H, en 1998, se afirma, entre otros, que la Auditora informó al Registro Mercantil que seguía sin poder contactar con la empresa, en definitiva, impidió el ejercicio del derecho de información de la querellante, y, además, el derecho junto al control de la actividad social hasta esa fecha, y es más, en Agosto de 1998, convocó una Junta de Accionistas que tenía por objeto la aprobación de las Cuentas anuales de 1997, requerido el Administrador y el acusado para que le remitieran la documentación necesaria al despacho profesional de su abogado, porque ella estaba de vacaciones, maliciosamente envió la documental al domicilio particular, impidiendo el ejercicio del derecho de información. Por consiguiente, ha impedido al accionista minoritario el ejercicio del derecho a la información y del control de la actividad social por distintos medios.

3.Como ha recordado repetidamente esta Sala ( SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ) ,el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

4.En nuestro caso, ciertamente, no tiene la acusación derecho a obtener una condena, pero si tiene derecho a que no se produzca vulneración de derechos fundamentales y si se produjera, puede impetrar la nulidad de las resoluciones judiciales y retrotraer las actuaciones al momento procesal en que se produjo la lesión, sin perjuicio de que la resolución dictada tras la nulidad pueda ser o no la misma.

Lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa es que el Auto recurrido razona ,ciertamente de modo excesivamente parco o somero, pero suficiente para que sean entendibles las razones en que se apoya la resolución, aunque no resulten compartibles, como más adelante veremos.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO .-El segundo motivo se articula por infracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 132.1, en relación con el 293 del CP .

1.Considera la parte recurrente que la Audiencia considera aplicable el primer inciso del art. 132.1 CP , según el que 'los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible', y que la determinación del dies a quoque efectúa la Audiencia es del todo incorrecta, si se tiene en cuenta, por un lado que el delito del art 293 es de carácter permanente, conforme a la doctrina del TS , y por otro que, de conformidad con lo establecido en el art. 132.1 CP en los casos de delito permanente los términos de prescripción se computarán desde el día en que se eliminó la situación ilícita. De modo que los hechos del apartado H), relativos al delito de negación del ejercicio del derecho de información, no están prescritos, pues en la fecha de la querella(10-12-03),la querellante denunció que el Administrador , se negaba a facilitarle cualquier información relativa a la sociedad sin haber repuesto-en momento alguno-los derechos del accionista minoritario. Por ello se solicita que ,no habiéndose iniciado el plazo de prescripción de 3 años en la fecha de la querella , procede revocar el auto y ordenar la celebración de la vista oral con relación a estos delitos societarios.

2.Tiene razón el recurrente, pues como ha dicho esta Sala (Cfr. STS, nº 1953/2002, de 26-11-2002 ) ' El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17/04 E, a propósito del artículo 291 C.P ., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidierena un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionistafrente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistenciaen el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Así, el delito de referencia- art 293 CP - constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa, frente a los socios siendo de efecto permanente,lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador, que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil. Como dicha inactividad, con independencia de que se inicie con anterioridad al mes de mayo de 1996, sigue desplegándose a partir de dicha fecha y los socios en las fechas indicadas más arriba insisten expresamente en el ejercicio de sus derechos frente al administrador, no se produce violación alguna del principio de legalidad puesto que la consumación del delito persiste después de haber entrado en vigor el nuevo Código Penal teniendo en cuenta la naturaleza del mismo.El requerimiento de los accionistas persiste en el tiempo'.

En consecuencia con arreglo a esta doctrina, no pudiéndose estimar prescrito el delito de referencia, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO.-El tercero y el cuarto de los motivos se basan, al amparo del art 849.2 LECr , en error de hecho en la apreciación de la prueba .

1.Insiste la parte recurrente en que existe error en la apreciación de la prueba ,basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que deben llevar a la revocación del auto recurrido. Y, respecto del hecho del apartado D)como documentosdemostrativos de ello, se invocan:

El dictamen pericial de D. Juan Manuel (fº 100 a 109), y las certificaciones del Registro Mercantil de Barcelona, así como la información mercantil Asesor (fº 122 a 124), evidencian que el 17-11-1997, se liquidó la sociedad participada LAYKI (el cien por cien de sus acciones pertenecía a FIBRAS NACIONALES Y EXTRANJERAS), desapareciendo de su activo inversiones financieras valoradas en 196.950.000 pts; y las cuentas anuales de FIBRAS N Y E. correspondientes a los ejercicios 1996 y 1997, incluida en la memoria abreviada, evidencian que, en estas fechas, desaparecieron del activo del balance de la sociedad matriz, inmovilizaciones financieras (acciones de LAYKI) valoradas en 203.423.171.

De ello se desprende que el delito de apropiación indebida del apartado D)de la conclusión primera del escrito de acusación, se consumó el 17-11-1997, tal como se recoge en dicho apartado, y debe establecerse en la redacción del factum.

2.En cuanto al hecho del apartado E), la Audiencia dice que el delito continuado de apropiación indebida en concurso con falsedad documental ,presuntamente se cometió en 1993, y frente a ello se alza el documento, obrante a folios 320 a 325-que evidencia que las letras de cambio que la sociedad participada QUISOR(el cien por cien de sus acciones pertenecía a FIBRAS N Y E.)recibió en 1993 de FIL GENESIS y que , seguidamente cedió a FIBRAS N Y E.,por importe de 232.000.000, tenían como fecha de ultimo vencimiento el 9-8-1997, por lo que el delito se habría consumado en esta fecha. Por ello ,no habiendo transcurrido el plazo de 10 años del Código de 1995, el auto debe ser revocado ,celebrándose el juicio oral.

3.Hay que recordar que esta Sala ha repetido , respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo(Cfr. SSTS 19-6-2012 , nº 562/201;1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 : 'A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase ,como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'.

3.Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y realmente esto es lo que parece acontecer en el caso, en el que la documentación invocada reúne las características jurisprudencialmente exigidas para el éxito del motivo, con unos efectos que, al menos ,ponen en duda las afirmaciones fácticas que sirven de base a la resolución recurrida , de modo que,en esta fase todavía temprana del proceso, aconsejan su examen detallado en el juicio oral, debiéndose proseguir al efecto el trámite.

Consiguientemente, ambos motivos ,deben ser estimados.

CUARTO.-La estimación del recurso supone la declaración de oficio de sus costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos estimar y estimamosen parteel recurso de casación, por infracción de de ley, de precepto constitucional, y de error en la apreciación de la prueba ,interpuesto por la representación de D. Agapito ,D. Blas ,Dña Debora y Dña Inocencia , contra el auto dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19-5-2014 .Y se deja sin efecto el referido auto,en cuanto acordaba la prescripción de los delitos imputados y acordaba el archivo de la causa.

Y se declaran de oficio las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta sentencia , a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.