Sentencia Penal Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 156/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 284/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLVIA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 156/2016

PROA Nº264/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº798/2012 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE PUERTO REAL).

En la ciudad de Cádiz a 8/11/2016

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Anton , representado por la procuradora señora Aurora Abadía Pérez y asistido por el letrado señor Luis Romero Santos y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y los señores Cesar y Agustina representados por la procruadora señora Irene del C. Rodríguez Romero y asistidos por la letrada señora Sandra Vargas Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 19 de mayo de 2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que CONDENO A Anton como autor criminalmente responsable , concurriendo la circunstancia de reparación parcial del daño, a las siguientes penas :

Como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 en concurso de normas con el delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas del art. 379.2 del Código Penal y de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del Código Penal con aplicación del art. 382 y 8.4 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años y cinco meses.

Como autor de un delito de omisón del deber de socorro del art. 195.3 del Código Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

(...).

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en varios motivos, habiendo sido condenado por delitos contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 en concurso de normas con el delito de conducción bajo los efectos del alcohol y drogas tóxicas del art. 379.2 del Código Penal y por un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del Código Penal con aplicación del art. 382 y 8.4 del Cp , además de por un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.3 del Cp .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto viene referido al delito de omisión del deber de socorro, del que el apelante insta su absolución por considerar que a consecuencia del accidente el ciclista atropellado resultó fallecido en el acto con lo que no existiría el delito.

Que el fallecimiento se produjo en el acto de forma instantánea es un hecho probado y es que así lo recogen los hechos probados de la sentencia y también en sus fundamentos jurídicos amén de que se puede comprobar con la grabación audiovisual del juicio oral en el momento de ratificación del informe forense de sanidad cómo la autora del informe, a preguntas de la defensa, contesta que la muerte a consecuencia de las heridas en la cabeza, incompabibles con la vida de forma que ninguna posible intervención médica le hubiera salvado, sobrevino instantáneamente.

La Juez argumenta que ello no es óbice a la apreciación del delito de omisión del deber de socorro y condena al acusado por ese delito. Esto es cierto pero solo en parte. Y es que no fue correcto apreciar el delito en grado consumado sino que debió serlo en grado de tentativa del art. 16 del Cp .

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre el delito en cuestión sistematiza los siguientes elementos:

1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, esto es, cuando necesite protección de forma patente y conocida, perceptible por la generalidad de los hombres, sin necesidad de conocimientos técnicos especiales, y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. Más descriptivamente dice la STS 1126/2003 de 10 de septiembre , «El dolo en este delito está constituido por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que se exija nada más, estando constituido el dolo eventual cuando se renuncia a comprobar la situación concreta causada que se presenta como probable » (e igualmente la STS 1304/2004 de 11 de noviembre ).

El elemento más problemático quizá es el de « persona desamparada » al respecto de lo cual la Jurispruencia no ha sido rectilínea en su interpretación. Persona desamparada es la que no puede ayudarse a sí misma ni cuenta con quien pueda proporcionar la ayuda necesaria y adecuada.

En este sentido no se excluye la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produzca en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, aunque haya en el lugar otras personas que puedan prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación constituye una obligación humana en cuya raiz se sitúa el desvalor de la acción, de lo que no queda liberado el agente por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado ( SSTS de 6-10-91 y 22-10-91 ). En el mismo sentido y en relación con la presencia de terceros, puede citarse la sentencia del TS de 25 de octubre de 1993 .

El deber cesa, por tanto, desde el momento en que el agente se cerciora de que su auxilio no es necesario, o cabe racionalmente presumir que no lo es, pues todo el que pudiera prestar está cubierto por cuantas personas asisten al periculante, asegurándose de la voluntad coadyuvante de los presentes y de que su prestancia es eficaz. Si se trata del causante fortuito o imprudente del accidente este deber es más exigente.

Por lo que respecta a la cuesión nuclear planteada por el apelante cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia de 12 Nov. 2008 y en el mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid Sección 6ª, Sentencia 884/2015 de 18 Dic . :existe una pacífica doctrina jurisprudencial, según la cual sólo está excluida de penalidad la tentativa inidónea absoluta, o sea la irreal o imaginaria (cuando la acción es en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por el autor), o en caso de los denominados delitos putativos (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), o de los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto ( Sentencia Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 ); pero no está excluida de penalidad la tentativa inidónea relativa, porque el artículo 16 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) ha redefinido la tentativa , añadiendo la expresión 'objetivamente', con lo que viene a significar que, dentro del plan del autor, los actos eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado. En este sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo desde las Sentencias de 13 de octubre de 1992 y 20 de diciembre de 1991 , con cita de las de 5 de diciembre de 1989 y 8 de marzo de 1990 ; y continúa con las de 21 de junio de 1999 ; 13 marzo de 2000 ; 5 de diciembre de 2000 ; ó 20 de enero y 13 de octubre de 2003 .

Trasladando lo expuesto al supuesto que ahora nos ocupa, ha de tenerse en cuenta que, en efecto, el acusado abandonó el lugar sin detenerse y comprobar el estado en que se encontraba Cesar pero no podemos olvidar que la víctima, por la gravedad de las lesiones con las que resultó, incompatibles con la vida, falleció casi de forma instantánea. La conducta del acusado no puede considerarse un acto objetivamente inocuo, puesto que hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado, a no ser por la circunstancia ajena a su voluntad y que desconocía - que el sujeto al que había atropellado falleció inmediatamente-, y que por tanto, dicha conducta debe ser sancionada como delito intentado de omisión del deber de socorro tipificado en el artículo 195.1 (LA LEY 3996/1995 ) y 3 del Código Penal pues según palabras de la Sentencia de 27 de febrero de 2007, dictada por esta Audiencia Provincial de Madrid , citando a su vez la Sentencia de 11 de julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Granada , 'cuando el sujeto no adquiere certeza sobre el fallecimiento de la víctima, sino que adopta la decisión de desentenderse de su suerte y huir, omitiendo cualquier acto de socorro que pudiera haber modificado o influido en el curso de los acontecimientos, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, incurre en la figura delictiva descrita anteriormente. Se trata de una respuesta penal ajustada a la peligrosidad demostrada por el acusado, que se mostró capaz de omitir el auxilio de haber sido necesario -en este caso, desgraciadamente, habría sido inútil habida cuenta del fallecimiento instantáneo del peatón- y a la impresión o conmoción que estas conductas producen en el medio social.'

Por tanto el delito se comete desde el momento en que el agente se ausenta del lugar de los hechos sin comprobar el estado en el que se encontraba la víctima aceptando la eventualidad de encontrarse en peligro manifiesto y grave, pues con ello se atenta con el bien jurídico de la solidaridad humana que se sitúa en el ámbito de protección de la norma, siendo así que el resultado inexorable de la muerte por tratarse de lesiones incompatibles con la vida no excluye la consumación del tipo si ese fallecimiento no es instantáneo por haber transcurrido algunos minutos antes del óbito o constatado por haberse realizado maniobras de reanimación por los servicios médicos. Pero cuando el fallecimiento es instantáneo tal conducta debe ser sancionada como delito intentado de omisión del deber de socorro tipificado en el artículo 195.1 y 3 del Código Penal .

Los hechos probados indican que tras apercibirse del atropello no se detuvo en el lugar de los hechos a prestar asistencia o procurar la de terceros eventuales conductores, marchándose acto seguido del lugar, lo que no se cuestiona. El hecho de regresar al mismo tras acudir a su domicilio y contar lo sucedido a sus familiares no excluye la responsabilidad criminal pues el delito se perfecciona desde que se abandona a la víctima desamparada y el propio recurrente admite que cuando vuelve al lugar del accidente junto a su hermana lo hace veinte minutos después comprobando que ya habian avisado otras personas a los servicios médicos de forma que no estamos ante la figura del desistimiento voluntario al no producirse ese retorno sin solución de continuidad por arrepentimiento sobrevenido en unidad de acto y sin que se comprenda cómo en ningún momento llame el acusado a los servicios médicos a pesar de que , según se dice en el recurso, su domicilio está a un minuto en coche del lugar del accidente. Es claro que la vuelta al lugar del accidente se produce tras un periodo de reflexión y consulta con sus familiares siempre en pos del mayor beneficio del agente sin que de los hechos probados ni de los fundamentos de la sentencia se obtengan datos en otro sentido.

El motivo se estima parcialmente en el sentido de apreciar el delito de omisión del deber de socorro en grado de tentativa.

CUARTO.- Solicita el recurrente que se aprecie error iuris por inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y no como atenuante simple, como hizo la sentencia de instancia.

El motivo no puede prosperar. La cuantía indemnizatoria a los familiares del fallecido ha sido elevada. Se trata de acontecimiento cuya luctuosidad se incrementa por la joven edad del fallecido, de tan solo 16 años, y las circunstancias de notora temeridad en la conducción causante del accidente al encontrarse el conductor bajo los efectos de drogas y alcohol circulando a velocidad excesiva por una carretera sin arcén aunque el menor ciclista circulaba sin reflectantes pero había visibilidad aún aunque estuviera oscureciendo.

Pretender una cualificación en la atenuante de reparación del daño por consignar antes del juicio la cantidad de 6.000 euros , que supone menos de la mitad del diez por ciento de la concedida es un despropósito de dimensiones industriales.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 347/2015 de 11 Jun. 2015, Rec. 214/20153 nos dice respecto a la consideración de la cualificación de la atenuante de reparación del daño que para que ello tenga lugar serían imprescindibles la siguientes circunstancias:

a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica , derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una mayor disminución de la pena.

b) La degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia.

No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.

Junto a tales consideraciones resulta oportuno hacer una matización, en los términos en que esta Sala se sigue pronunciando,al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del 'pretium doloris' no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito.

En nuestro caso el daño ocasionado (de carácter personalísimo) es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 ).

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 635/2016 de 14 Jul. 2016, Rec. 545/2016 nos dice «Esta Sala entiende que independientemente de los motivos que puedan detectarse en el acto reparatorio la función esencial es restablecer el equilibrio económico producido a la víctima, de ahí que la circunstancia sea eminentemente objetiva, ya que el propósito de su introducción en nuestro derecho no era otro que atender a la situación dañosa ocasionada a la gran olvidada del derecho penal, que era la víctima.

Dicho esto, comprobamos que la indemnización total solicitada y concedida en sentencia para los perjudicados ascendía a 17.110 euros, y el acusado solo indemnizó en una cantidad inferior a una tercera parte. Luego no se comprende para qué sirvió la venta de su casa.

Por otra parte lo usual es que para estimar muy cualificada la circunstancia se indemnice en la totalidad del perjuicio, y en la hipótesis concernida estamos ante una reparación parcial. Tampoco se puso la cantidad a disposición de los perjudicados, sino poco antes de la celebración del juicio; y desde luego no se trató de indemnizar por los intereses de demora.

Es palmario en nuestro caso que, ni por la notoria desproporción entre el monto total indemnizado y el escaso porcentaje que la cantidad reparada representa ni por la naturaleza del daño a reparar, que no es estrictamente patrimonial sino también moral y personalisimo ante la pérdida de un ser querido , es totalmente improcedente por no decir insultante pretender la atenuante muy cualificada.

QUINTO.- Se alega por el recurrente que debió apreciarse la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal .

El ATS de 26/01/2012 (LA LEY 4088/2012) REC. nº11571/2011 enumera los requisitos integrantes de la atenuante de confesión: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ) ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre (LA LEY 236963/2010) (LA LEY 236963/2010))

Lo anterior se complementa con el hecho de que como dice también el Alto Tribunal cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatado que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables.

Ello es así porque tal y como indica el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2016 de 17 Mar. 2016, Rec. 10745/2015 « el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido.Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06- 09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ) ».

Consta acreditado que una vez producido el accidente, en torno a una hora y media después, el acusado hace acto de presencia en el Cuartel de la Guardia Civil, sede en la cual reconoce haber tenido el accidente en el que se produce el fatal atropello al ciclista.

Es relevante el hecho de que la presencia del acusado voluntaria en el Acuartelamiento permitió la práctica de las pruebas de detección de alcohol y de sustancias estupefacientes en el acusado además de la apreciaciónde visupor los Agentes de evidentes signos de afectación de sus facultades , aspecto externo que se refleja en la sentencia cuando habla de cansancio, agotamiento, rostro pálido, ojos brillantes , pupilas algo dilatadas, exaltado, repetición de frases, halitosis alcohólica. Desconocemos además, y en la sentencia no se contienen datos en un sentido ni otro, si de no haberse presentado voluntariamente en el Cuartel de la Guardia Civil la Benemérita hubiera podido determinar la identidad del conductor o del vehículo causante. Lo único que se nos indica en el fundamento jurídico segundo es que tras abandonar el lugar del accidente y volver a su domicilio, tras hablar con su novia y su hermana, deciden volver al lugar del accidente y al ver los tres que llegaban los servicios sanitarios decidieron ir al Cuartel de la Guardia Civil tras esperar una hora a que sus padres llegasen de Los Caños de Meca. Y desde luego no hubo testigos del accidente, al menos que pudieran identificar el vehículo causante.

Facilmente se comprenderá entonces que el argumento que utiliza la juzgadora para no aplicar la atenuante de confesión ni siquiera analógicamente no es correcta al indicar que no ha reconocido o confesado los hechos, ni haber conducido con temeridad, ni haber bebido ni tomado sustancias tóxicas ni haber omitido el auxilio a la víctima.

Es cierto que la confesión ha de ser veraz en lo sustancial, pero también lo es que no estamos ante la confesión propia sino la analógica que, como hemos visto, en el supuesto en que la contribución al descubrimiento de los hechos es relevante y especialmente intensa no requiere que sea propiamente veraz pues basta el reconocimiento de hechos tan relevantes que supongan un avance sustancial en la investigación.

Es de apreciar la atenuante analógica de confesión de los arts. 21.4 y 7 del Cp con el carácter de simple en todos los delitos.

SEXTO.- Se alega error iuris por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp .

La misma no es de apreciar. Se trata de un accidente con resultado de muerte acaecido en septiembre de dos mil doce, procedimiento en el que se han practicado varias periciales, forense, psicológica y relativas a las causas del accidente y con intervención de sendos responsables civiles. De forma que no puede considerarse que se hayan producido dilaciones durante la instrucción, que se prolonga hasta febrero de 2015 cuando se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado -ff462 y ss- pero tampoco durante la fase intermedia que se culmina en menos de un año habiéndose de evacuar hasta cinco escritos de calificación habiendo discurrido la causa por cauces de aceptable regularidad y constancia. Una vez recibido el asunto en el Juzgado de lo penal se resuelve sobre las pruebas en auto de diciembre de 2015 celebrándose en abril de 2016, tras una primera suspensión que debemos presumir por causa justificada pues nada se dice sobre el particular en el recurso. De forma que el tiempo computable a los efectos que se analizan ha sido de poco más de tres años pues como es conocido por la Jurisprudencia no son computables a efectos de prescripción, y por tanto tampoco a efectos de dilaciones indebidas, las resoluciones que, llegado el momento de fijar fecha para juicio oral, paralizan el procedimiento en espera de que el trabajo pendiente del Juzgado o Tribunal permita hacer el señalamiento correspondiente, esto es, el lapso temporal de espera de turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial no debe computarse y así lo avalan SS como la de la Audiencia provincial de Huelva, Sección 1ª de 29 de enero de 2010 y Guipúzcoa Sección 3ª de 24 de abril de 2007 . En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra , sec. 1ª, de fecha 29-4-2003 , nº70/2003, rec.8/2003 con cita de STS 19 de diciembre de 1991 EDJ1991/12074 ; 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254; 19 de enero de 1981 entre otras. En similares tèrminos se pronuncia la sentencia de la AP Almería, sec. 2ª, de fecha 22-5-2006, nº146/2006, rec.52/2006 , la sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 2ª, de fecha 15-7-2005 , nº841/2005 y la AP Cádiz, sec. 6ª, S 11-7-2005 , nº230/2005 ó la sentencia de AP Lleida, sec. 1ª, S 22-4-2005 , nº177/2005 .

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la penalidad, la Sala debe recomponer las penas impuestas al haberse apreciado la atenuante simple de confesión y la tentativa en el delito de omisión del deber de socorro.

En aplicación del art. 382 en relación con el art. 142.1 del Cp el arco punitivo abarca de dos años y medio a cuatro años de prisión -la más grave en su mitad superior- de forma que, en aplicación del art. 66.1.2ª del Cp debe imponerse la pena inferior en grado, esto es, de un año y tres meses a dos años y medio de prisión. El recurrente considera que en el hecho concurre un menor desvalor de la acción que el que resultaría de las penas exacervadas, a su criterio, por la Juez de Instancia. La Sala valorando todos los elementos concurrentes relativos a la grave imprudencia cometida, esto es, la ingesta de drogas y alcohol, la velocidad excesiva y la no advertencia de la presencia del ciclista en su mismo sentido de la marcha sin existir maniobras evasivas ni huellas de frenada y valorando también que estaba oscureciendo, aunque aún con alguna visibilidad natural tratándose de tramo interurbano semirural sin iluminación artificial y que el ciclista no tenía reflectores, estima la Sala ponderado imponer la pena de dos años de prisión.

En lo que concierne a la privación del permiso de conducir la pena abarcaría de tres años y medio a seis años , debiendo imponerse la inferior en grado lo que reduce el arco punitivo entre un año y nueve meses y tres años y medio. En congruencia con lo anterior, se establece en dos años y seis meses de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Por lo que concierne al delito de omisión del deber de socorro, la Juez a Quo apreció la atenuante simple de reparación del daño, a lo cual se añade ahora la de confesión, con lo que concurren dos atenuantes, debiendo además apreciarse en grado de tentativa. La pena inferior en grado en aplicación del art. 16 y 62 del Cp resitúa la pena de prisíón entre tres y seis meses de prisión, de forma que la inferior en grado a la anterior por apreciación de dos atenuantes conforme el art. 66.1.2ª del Cp nos sitúa en un arco punitivo entre un mes y medio y tres meses de prisión debiendo imponerse cercana al máximo , esto es, dos meses y quince días de prisión sin perjuicio de la aplicación del art. 71.2 del Cp .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Anton y en su representación procesal la procuradora señora Aurora Abadía Pérez contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz en fecha de 19 de Mayo de dos mil dieciséis DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución emitiendo los siguientes pronunciamientos :

1.-Se aprecia la tentativa en el delito de omisión del deber de socorro.

2.-Se aprecia en todos los delitos la atenuante simple analógica de confesión.

3.-Se establece como pena para el delito de omisión del deber de socorro la pena de prisión de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN sin perjuicio de lo establecido en el art. 72.1 del Cp .

4.-Se establece como penas para el delito de Homicidio por imprudencia grave la de prisión de dos años con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo en el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses.

Confrmamos el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.