Sentencia Penal Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 414/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA 284
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS
D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 29 de junio de 2017
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 414/17,
el procedimiento abreviado numero 358/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito
contra la salud publica, siendo apelante Norberto , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guzmán Martínez y defendido
por el Letrado Sr. Guedella Llorente, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 30/01/17 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se consideran probados los siguientes hechos: Sobre las 20:30 horas del día 20 de mayo de 2013, agentes de la Guardia Civil prestaban servicio de vigilancia sobre el domicilio sito en CALLE000 , nº NUM000 , planta NUM000 , puerta nº NUM001 , de Vícar, Almería, que tenía alquilado el acusado, Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando a los alrededores de dicho domicilio llegó el vehículo marca Peugeot, modelo 205, matrícula QO-....-R , propiedad de otro acusado que no ha sido juzgado en este juicio por encontrarse declarado en situación procesal de rebeldía, y que conducía este otro acusado y en cuyo interior viajaba también el acusado ahora juzgado, Norberto . Los acusados aparcaron el vehículo a unos 150 metros del indicado domicilio de CALLE000 , nº NUM000 , bajándose del mismo el acusado Norberto , y mientras el otro acusado permanecía en el vehículo en actitud vigilante, Norberto , también en actitud vigilante, se dirigió al indicado domicilio, entrando en él con su llave, y tras permanecer en el mismo durante unos diez minutos, volver a salir, momento en el cual, ante la sospecha de que portara sustancias estupefacientes, Norberto fue detenido, portando una tableta de hachís, con una riqueza de 6,50% y un peso neto aproximado conjunto de 98,84 gramos.

Norberto tenía arrendado el citado domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 , planta NUM000 , puerta nº NUM001 , de Vícar (Almería), en virtud de contrato de alquiler de fecha 19-02-13, el cual no habitaba, porque residía en CALLE001 nº NUM000 , piso NUM000 , puerta DIRECCION000 , de Aguadulce, Roquetas de Mar (Almería).

A consecuencia de las investigaciones el día 21 de mayo de 2013, previa autorización judicial, se llevaron a cabo sendas entradas y registro en ambas viviendas, con los siguientes resultados: 1.) En el registro de la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , planta NUM000 , puerta nº NUM001 , de la localidad de Vícar (Almería), fue hallada una maleta conteniendo 32.962,08 gramos en peso neto de hachís (polvo prensado de color marrón), con una riqueza de 5,54%, así como otros 3.483,81 gramos en peso neto también hachís (polvo prensado de color marrón oscuro), con una riqueza de 3,58%, así como también se encontraron tres sacos de arpillera de color blanco, conteniendo una gran cantidad de envoltorios de pastillas de hachís.

2.) En el registro de la vivienda sita CALLE001 nº NUM000 , piso NUM000 , puerta DIRECCION000 , de Aguadulce, Roquetas de Mar (Almería), se encontraron siete placas y un trozo de hachís, cinco de ellas con una riqueza de 8,66% y un peso neto de 495,68 gramos, dos de ellas con una riqueza de 14,50% y un peso neto de 196,22 gramos, y el trozo de hachís con una riqueza de 8,88% y un peso neto de 9,26 gramos; así como también se encontraron diversa documentación, dos teléfonos móviles y un ordenador.

La droga intervenida, tras ser pesada y analizada, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 61.975,60 euros.

La causa ha estado injustificadamente paralizada durante la fase de enjuiciamiento por causa no imputable a este acusado. '.



TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'En atención a lo expuesto, se decide: Que debo CONDENAR y CONDENO a Norberto , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5º CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y TRES MESES , siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 62.000,00 EUROS , correspondiente al tanto del valor de la droga intervenida, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de TREINTA DÍAS de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida, si no se hubiera destruido ya, incluidas las muestras, así como del dinero y de los demás efectos intervenidos en los registros practicados en la presente causa, a los que se les dará el destino establecido, legal o reglamentariamente, para cada uno de ellos.

No se acuerda el COMISO del VEHÍCULO intervenido, por ser titularidad del otro acusado que no ha sido todavía juzgado en este proceso, por encontrarse declarado en situación procesal de rebeldía por este mismo Juzgado de lo Penal.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente condenado como autor de un delito contra la salud publica, interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra que le absuelva de dicha infracción, y para ello alega en primer lugar, la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la C/ CALLE000 numero NUM000 de Vicar por cuanto el acusado que en ese momento estaba detenido, no estuvo presente en la entrada y registro efectuada con lo que se vulnero el principio de contradicción y el derecho a un proceso con todas las garantías. En segundo lugar se alega que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple atenuante..



SEGUNDO.- La primera cuestión que se alega por el recurrente es la referente a la nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado sito en la C/ CALLE000 numero NUM000 de Vicar, aduciendo que se practico sin la presencia del detenido con lo que se vulnero un derecho fundamental y en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías.

Efectivamente consta en actuaciones que se practico entrada y registro autorizada judicialmente, en el domicilio del acusado sito en C/ CALLE000 numero NUM000 de Vicar, piso que se destinaba a guardar gran cantidad de hachís, 32.962,08 gramos. Se comprueba que en el acto estuvo presente la Sra. Letrada de la Administración de Justicia Dª DOLORES HERRERA TOMILLERO, a quien la Defensa confunde con un viandante o testigo. Igualmente asistió el Letrado de oficio, en defensa de los intereses del detenido y dos agentes de la Guardia Civil. Efectivamente Norberto se encontraba detenido desde el dia antes, e ignoramos los motivos por los que no consta que estuviera presente en la entrada y registro, que precisamente se practicó haciendo uso de las llaves del detenido, según se recoge en la misma. En el atestado se hace constar que estaba presente junto con el Letrado de Oficio.

Segun afirma la STS 7288/08 ' La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro se efectuó con intervención del Secretario Judicial, a presencia de uno de los moradores, concretamente la compañera sentimental del recurrente a la que no es apropiado designarla como testigo 'neutral' y los agentes policiales; la presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio , que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro. La presencia de un allegado y del secretario judicial disipa todo atisbo de indefensión, y tampoco puede hablarse de irregularidad. El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita para sustituir la presencia del interesado por la de un representante legítimo o un familiar mayor de edad, mención que debe extenderse a la conviviente que es además co-moradora, la presencia de dos testigos sólo está prevista para el caso de que no pueda concurrir nadie de la familia (art. 569.3 ), por lo que no era aplicable a este caso.' Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto de autos, consideramos que la entrada y registro practicada no esta viciada de nulidad, y como dice el Tribunal Constitucional la ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral, como asi tuvo la oportunidad el Letrado de la Defensa y como efectivamente hizo. Razones que nos llevan a desestimar el recurso interpuesto.



TERCERO. En segundo lugar se alega por el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada. Debe observarse, de entrada, que no fue alegada en la anterior instancia, donde la Defensa hoy apelante elevo a definitivas sus conclusiones carentes del planteamiento de circunstancia modificativa alguna, siendo obvio que es en las conclusiones definitivas y no en otro momento o lugar donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes. Es cierto que en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, ahora bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento donde la entrada debe serlo, esto es, en la primera. P ero en cualquier caso y para concluir, la atenuante invocada no solo no presenta ese sesgo de evidencia y transparencia a que nos hemos referido, sino que no consta en modo alguno que existiese pues los hechos tuvieron lugar en mayo de 2013 y han sido enjuiciados en 2017. No hay base alguna para considerar que concurre la atenuante invocada como muy cualificada, considerando que su apreciación como simple atenuante es mas que correcta, razones por las que dicho motivo debe de ser igualmente desestimado.



CUARTO. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Norberto contra la sentencia dictada con fecha 30/01/17 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.