Sentencia Penal Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 468/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. DOS DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 47/2016
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 468/2017 (91)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 284/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 47/2016, por el delito de
Contra la Salud Pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martos, siendo acusado Carlos María
, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Romero
Martín y defendido por el Letrado Sr. Martínez de las Heras, ha sido apelante el acusado, parte apelada el
Ministerio Fiscal, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 47/2016, se dictó, en fecha 23-3-2017, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO: Sobre las 18:15 horas del día 30 de Enero de 2.014, al acusado le fue intervenida en su domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Martos (jaén) una bolsa con una sustancia que aparentemente parecía marihuana, arrojando un peso total neto de 1.050 gramos y una vez debidamente analizada resultó ser Cannabis Sativa con una riqueza de 13, 4% THC sustancia de las prohibidas en la lista I y IV del convenio de Vena de 1.971. Dentro de la bolsa, había 13 bolsitas pequeñas conteniendo cada una en su interior dicha sustancia ya preparada para su distribución.

Así mismo se encontró en su domicilio un trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, arrojando un peso total neto de 1.55 gramos de resina de cannabis con una riqueza de 14, 2% THC sustancia de las prohibidas en la lista I y IV Convenio de Viena 1.971.

También fueron encontradas en el domicilio del acusado 168 pequeñas plantas de marihuara, así como un complejo sistema con focos de iluminación y generadores para facilitar el crecimiento de las plantas.

Poseía dicha sustancia con ánimo de venderla o donarla a terceras personas. El valor de mercado aproximado de la droga incautada asciende a 1.127, 74 euros.'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 7 MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de multa de 2.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días así como condenándole al pago de las costas.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 5 de Julio de 2017.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Carlos María , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de multa de 2000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por 15 días, así como condenándole al pago de las costas procesales.

Y contra dicho pronunciamiento se interpone por la representación procesal del mismo recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, la infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión al hoy apelante, respecto a la prueba testifical que le fue denegada, e insistiendo sobre que no concurren los requisitos para la entrada y registro efectuada en la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Martos, vulnerándose el artículo 18-2 de la Constitución Española al no existir consentimiento voluntario por escrito ni por el acusado ni por el titular de la vivienda ni por el titular del arrendamiento y tampoco respecto de las personas que se encontraban en la vivienda, ni existe mandamiento judicial; el error en la apreciación de las pruebas e infracción del precepto constitucional o legal, al considerar que no se ha acreditado que el recurrente viviera en dicho domicilio y en definitiva que no se han practicado suficientes pruebas de cargo para justificar una sentencia condenatoria, por lo que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra absolviéndole del delito por el que resulta condenado; recurso que es impugnado por el Ministerio Fiscal, por quien se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Respecto a la petición de prueba testifical que le fue denegada en la instancia, fue ya resuelto por auto dictado por esta Sala en fecha 12 de junio de 2017 .

Por el recurrente se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, invocando la nulidad de la diligencia de entrada y registro realizada, lo que debe ser rechazado en cuanto si bien se carece de mandamiento judicial de entrada, tampoco medio consentimiento, lo cierto es que estamos ante un delito flagrante y así se desprende del relato fáctico, pues el hecho probado declara, que como consecuencia de un incendio producido en la referida vivienda, la Guardia Civil, Policía Local y los Bomberos encuentran la plantación de marihuana y sustancias intervenidas, y por tanto la causa de la presencia policial aparece acreditada y justificada por la testifical practicada en el acto del juicio oral, y por tanto en efecto se aprecia la conexión entre la causa justificativa de la medida, la investigación del delito, con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental, constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, y debe de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2005 , entre otras, declaró que 'ciertamente el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, condición de la diligencia, (la presencia del interesado en la entrada y registro). Pero, de la omisión no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que este pudiera haber ejercido'.

Así pues, el concepto de flagrancia delictiva, que habilita el registro de una vivienda, es de aplicación de aquellos supuestos en los que el delito se esta cometiendo o cuando el delincuente es sorprendido en su ilícito actuar. En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil, de la Policía Local y los Bomberos entran para sofocar el incendio producido en la vivienda y descubren efectos que indican la realización de otro hecho delictivo, debiendo proceder a la intervención del objeto material del hecho delictivo.

El artículo 18.2 de la Constitución Española , autoriza la entrada en domicilio ajeno solo en tres supuestos: consentimiento del titular, autorización judicial y caso de flagrante delito, y por ello, en el caso que nos ocupa, en efecto, la entrada y registro que se discute estuvo legitimada por la existencia de un delito flagrante y en consecuencia procede desestimar la nulidad de la referida diligencia invocada por el apelante.



SEGUNDO.- Pues bien, el recurso no puede ser estimado, en cuanto esta Sala no comparte los argumentos contenidos en el mismo, cuya lectura íntegra da buena cuenta de la contradicción en que se incurre cuando se solicita la nulidad de la entrada y registro realizada en el referido domicilio del acusado al entender que no existió consentimiento voluntario ni tampoco autorización judicial y a continuación alegar que en dicho domicilio no residía el acusado, cuando lo cierto es que de las pruebas testifical practicada y documental aportada, se desprende acreditado que en dicho domicilio residía el acusado hoy recurrente, razonando profusamente la sentencia la intervención del mismo en actos nucleares del tipo; debiendo de tenerse en cuenta que al respecto, consta en los dos atestados obrantes, el de la Guardia Civil y el de la Policía Local, que los titulares de dicha vivienda arrendaron la misma a la hermana del acusado María Teresa , y que esta a su vez se lo arrienda a su hermano, todo lo cual fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral por los agentes intervinientes, constando igualmente el contrato de arrendamiento al folio 23 de las actuaciones, no apreciándose por tanto ni el error valorativo ni tampoco la vulneración de preceptos invocada por el apelante, y por otra parte existe frente a lo alegado, suficiente prueba de cargo, razonando extensamente el juzgador de instancia los motivos por los que considera que la conducta del acusado integra el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , al ser quien residía en el domicilio donde se encontraba la plantación, consistente en 168 pequeñas plantas de marihuana, así como un completo sistema de focos de iluminación y generadores para facilitar precisamente el crecimiento de las plantas y además donde se intervino las distintas bolsas de sustancias que debidamente analizadas resultaron seer cannabis sativa y resina de cannabis y detalladas en el relato fáctico y por lo que sabia que tipo de plantación era y en definitiva se trata de actos de cultivo, o en todo caso, de favorecimiento del mismo.

Así pues, debe partirse de que las conclusiones a las que llega la juzgadora a quo, se derivan especialmente del examen de las pruebas directas y personales que le ponen en presencia de una resultancia fáctica cuya apreciación únicamente a ella le incumbe como consecuencia del principio de inmediación, y por tanto se puede reiterar siguiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional vigente en la materia de prueba personal que los factores de análisis de los presupuestos que debe reunir dicha prueba, quien mejor puede garantizarlos es el juzgador de instancia que es el que cuenta con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testimonio, salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho juzgador, atendiendo a los extremos en que se funde o a las argumentaciones expuestas en su sentencia, aspectos que no aparecen en el caso de autos, en el cual no se aprecia el error en la valoración de las pruebas invocado, ya que la juzgadora a quo expresa de forma razonada los motivos por los que llega a su conclusión, detallando las pruebas practicadas, testifical de los agentes de la Guardia Civil y la Policía Local intervinientes, analizadas minuciosamente, analizando el delito imputado exhaustivamente y los elementos objetivo y subjetivo exigidos para la configuración del mismo y detalla las pruebas que le llevan a la convicción de la autoría del acusado, haciendo constar que los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local intervinientes declararon con contundencia total y sin contradicción alguna en el acto del plenario, ratificando plenamente los atestados obrantes en los autos, manteniendo los agentes la misma versión al respecto de la sustancia y pesaje de la misma y en este sentido, debe de tenerse en cuenta que reiteradamente la jurisprudencia ha dicho que las declaraciones de los agentes prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración en contraste con las demás pruebas al Tribunal de instancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000 entre otras).

Al respecto, la doctrina jurisprudencial, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 52/2008 de 5 de febrero establece que el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como estas, según las reglas del criterio racional, añadiendo que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional.

En el presente caso no existe razón alguna para dudar de la declaración prestada por dichos agentes, y por ello, la juzgadora de instancia ha dado crédito a las manifestaciones de los mismos sobre que los propietarios de la vivienda y la hermana del acusado les dijeron que esta lo tenía alquilado a su hermano y que este vivía allí y que realizaron la diligencia de entrada y registro en el domicilio donde se encontraba la droga intervenida, y como consecuencia de un incendio, encontrándose en el sótano de la vivienda la plantación de cannabis, no habiendo sido objeto de impugnación la sustancia y pesaje de la misma, que le fue intervenida, frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano ad quem, que no presencia las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de la instancia, de dicha prueba testifical practicada, pericial y además de la documental aportada.

En suma, entiende esta Sala que, al igual que la juzgadora a quo, existe prueba de cargo suficiente para sostener en este caso concreto y por las razones expuestas, que el cultivo de dichas plantas, así como las bolsas conteniendo cannabis intervenidas, estaba preordenado al tráfico, es decir con la finalidad de distribución a terceros, al menos en parte.

Por todo ello y conforme se concluye en la sentencia apelada, concurren los requisitos o elementos para la existencia del delito por el que resulta condenado el recurrente, que son: 1) como elemento de tipo objetivo, la realización del algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante actos de cultivo y tenencia.

2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España. Lo son la marihuana, el cannabis, las cuales están considerados, a los efectos del artículo 368 del Código Penal , como sustancias que no causan grave daño a la saluD.

3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión. En el presente caso, se dan como hemos indicado, los requisitos exigidos y en consecuencia procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 23 de marzo de 2017, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 47 del año 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN ; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.