Sentencia Penal Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 31/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00284/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 73 2 2014 0079115

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2017

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Faustino

Procurador/a: D/Dª MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado/a: D/Dª MARIA ALEGRIA GALERA JUAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 31/2017

JUZGADO PENAL MURCIA 3

JUICIO ORAL 339/2015

Ilmo. Sr:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA N 284/2017

En la ciudad de Murcia a 4 de Julio de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carles Cano- Manuel en nombre y representación de Faustino y asistido de la Letrada Sra. Galera Juarez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en el Juicio Oral 339/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Unico.- Se declara probado por conformidad de las partes que en fecha 16 octubre 2013 el servicio de inspección urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia detectó que Faustino , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 1980 en Murcia con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en una parcela de su propiedad sita de una finca de mayor extensión ( polígonos NUM002 , parcela NUM003 , de la pedanía de Murcia de Sangonera La Seca, había promovido la construcción de un trastero de 7,50 m², de una barbacoa de 15 m², de un cuarto de baño de 7,50 m² y de una piscina de 16,57 m² y que había sido realizada, sin ningún tipo de licencia administrativa, en suelo clasificado como No Urbanizable. Protegido por el plan general Zona NB-1. Agrícola de interés productivo con regadíos del Trasvase, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Faustino como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del Código penal vigente a la fecha de los hechos, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo, multa de 12 meses con una cuota diaria de tres euros ( total 1080 € de multa) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor de obras durante un plazo de un año, acordando la demolición a cargo del condenado Faustino de la obra construida ex artículo 319.3 del texto referido del código penal y condenando a Faustino al pago de costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la procuradora Sra. Carles Cano-Manuel y en la representación que tiene acreditada de Faustino presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que después de exponer los motivos que hizo constar en el mismo, terminaba solicitando que con estimación del primero o del segundo de los motivos de apelación, 'se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito contra la ordenación del territorio por el que se le ha condenado o, subsidiariamente, revocar la sentencia recurrida en el sentido de entender que se trata de una obra legalizable construida en suelo urbano residencial, dejando sin efecto en todo caso la demolición de lo construido'.

TERCERO.-Por providencia de 8 febrero 2017 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencias de ordenación de 13 febrero 2017 se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado de adverso interesando la confirmación de la recurrida en base a las alegaciones que hace constar en dicho escrito.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 20 febrero 2017 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2017 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 31/2017 y mediante providencia de 20 abril 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 4 julio 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a Faustino como autor de un delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319.2 y 3 se alza el recurrente, alegando en síntesis, el suelo donde se ubican las construcciones está declarado como urbano de uso residencial tal como consta en los propios recibos de contribución emitidos por el Ayuntamiento de Murcia y, con carácter subsidiario, infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del artículo 319.2 y 3 solicitando, en suma, con carácter principal, la revocación de la recurrida solicitando se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a su patrocinado del delito por el que ha sido condenado en la instancia y, con carácter subsidiario, que por entenderse la obra realizada es legalizable al entenderse construida en suelo urbano residencial, se deje sin efecto la demolición de lo construido', motivos respecto de los que ya anticipa la Sala su desestimación, debiendo observarse respecto del primero de los enunciados, la sentencia fue lograda de conformidad con las partes en el que el recurrente se aquietó a los hechos que se declaran probados como a las penas solicitadas por el Ministerio fiscal al inicio de la vista oral, conformidad en los hechos que declara probada la promoción de la construcción de un trastero, barbacoa, cuarto de baño y piscina, sin ningún tipo de licencia administrativa, en Suelo clasificado como No urbanizable. Protegido por el Plan General. Zona NB-1. Agrícola de interés productivo con regadíos del Trasvase, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea a autorizable ni legalizable. Obra en las actuaciones a los folios 15 y siguientes expediente remitido por el Servicio de disciplina urbanística en el que por decreto de 3 marzo 2014 se inicia procedimiento sancionador contra Faustino en calidad de promotor de los actos de edificación, decreto de 12 mayo 2014 con declaración de imposibilidade de legalizar los actos de edificación realizados que resultan contrarios a las prescripciones del planeamiento y ordenanzas municipales y, decreto del 10 junio 2014 del Ayuntamiento de Murcia en el que por el servicio técnico de disciplina urbanística informa que la clasificación y calificación urbanística del suelo, lo es como suelo no urbanizable. Protegido por el plan general. Zona NB-1, Agrícola de interés productivo con regadíos del Trasvase. Las obras realizadas no cumplen parcela mínima. No cumplen usos. No cumplen retranqueo otros lindes. No cumplen distancia a eje de camino de vallado parcela y el vallado realizado no cumple el artículo 6.6.2 del PGOU. A mayor abundamiento, es el juzgador a quo quien relaciona en su fundamento jurídico primero 'la conformidad del acusado con los hechos y con las penas solicitadas por el Ministerio fiscal, dictándose sentencia condenatoria de conformidad, cuanto menos, en la parte que ha sido conformada por las partes en litigio'. Cumple pues la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Se relaciona en el segundo de los motivos invocados infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del artículo 319.2 y 3 del código penal , solicitando, subsidiariamente, la revocación de la recurrida en el sentido de entender que se trata de una obra legalizable construida en suelo urbano residencial, dejando sin efecto la demolición de lo construido. Conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 816/2014 que establece una exposición y estudio sobre la materia y con cita de la sentencia 443/2013 de 22 mayo que a su vez se remite a la 901/2012 de 22 noviembre, argumenta que 'la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito que conecta con los artículos 109 y siguientes del código penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito según resulta de los artículos 109 y siguientes del Código penal está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3 del código penal . Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será en principio la regla porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del código penal . Por eso, el artículo 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto y con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de varios vectores normativos dirigida a evitar tanto la consolidación de situaciones antijurídicas de hecho como la desmesura de un eventual perjuicio grave que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias'; con cita de la sentencia 529/2012 de 21 junio también recuerda el Alto Tribunal que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y práctica anterior a la consumación del delito. Para la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del código penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código penal, pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto, si después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

TERCERO.-Como señala la sentencia indicada 'es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. La dicción inicial del artículo 319 'en cualquier caso' sólo podemos interpretarlo en el sentido de que se está refiriendo tanto a los supuestos contemplados en el número primero como en los del número segundo. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos o por los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla siempre motivadamente...... y, por ello, como quiera que el artículo 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia y atendiendo, así mismo, a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinta consideración los que sean de especial protección y los destinados a usos agrícolas. Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y, en todo caso, cuando el delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

CUARTO.-En nuestro caso, el juzgador a quo razona los parámetros que toma en consideración al acordar la demolición, pues la supuesta existencia en esa zona de otras edificaciones, ya relaciona que las mismas están destinadas a vivienda, sin que por ello sea dable que sirvan de excusa al acusado para ver satisfecha su última aspiración, a saber, disfrutar de una edificación en zona no urbanizable y ajena a toda posibilidad de actuar constructivamente. A mayor abundamiento, toma en consideración el supuesto de autos referido a unas construcciones con finalidad exclusivamente lúdica, de esparcimiento o recreo, de suerte que la demolición no afecta el derecho fundamental a la vivienda, valorándose que la misma no resulta desproporcionada, calificando las obras realizadas como un supuesto grave al encontrarse la obra completamente fuera de la ordenación y no ser legalizable o subsanable, destacándose el hecho de una subparcelación espuria de una finca catastral de mayor superficie con finalidad constructiva para múltiples personas, obviando las superficies mínimas para construir en esa zona en clara infracción de ley, valoración probatoria que plenamente se comparte por esta Sala y, es por ello, que la solicitud deducida con carácter subsidiario por el recurrente, de revocación de la sentencia de instancia a fin de dictar nueva resolución, en el sentido de entender que se trata de una obra legalizable construida en suelo urbano residencial, deviene incompatible con la clasificación y calificación urbanística del suelo como no urbanizable, protegido por el plan general, Zona NB-1. Agrícola de interés productivo con regadíos del trasvase y como ya se establece en los hechos declarados probados, a los que el hoy apelante debidamente asistido de Letrado dio su conformidad, 'no se cumple el planeamiento urbanístico vigente, sin que las obras realizadas sean autorizables ni legalizables', de conformidad, además, con el Decreto del Ayuntamiento de Murcia de 12 mayo 2014 que ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística con declaración de imposibilidad de legalizar los actos de edificación o uso del suelo realizados que resultan contrarios a las prescripciones del planeamiento y ordenanzas municipales.

QUINTO.-De cuanto antecede cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Carles Cano-Manuel en nombre y representación de Faustino contra la Sentencia de fecha 21 noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en méritos del Juicio Oral 339/2015, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.