Sentencia Penal Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 47/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00284/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N85850
N.I.G.: 02081 41 2 2015 0018958
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Eutimio , Florencio , Francisco , Gabino , Genaro
Procurador/a: D/Dª CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA, MARIA PILAR PARRA CALERO , CARIDAD
MARTINEZ MARHUENDA , CARIDAD MARTINEZ MARHUENDA , DOMINGO CLEMENTE LOPEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS SANCHEZ FERNANDEZ, MANUEL MAZA RUIZ , JOSE LUIS SANCHEZ
FERNANDEZ , JOSE LUIS SANCHEZ FERNANDEZ , MONICA DE LA CALZADA DEL PINO
S E N T E N C I A Nº 284/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En Albacete, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 47/17, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, tramitada bajo el número 28/16, por el Procedimiento Abreviado,

por delito TRAFICO DE DROGAS NO GRAVE DAÑO Y PORTE DE ARMAS, contra Genaro , con DNI nº
NUM000 , nacido en Albacete, el día NUM001 -1968, hijo de Mateo y Begoña , con domicilio en Centro
Penitenciario Murcia II; de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa, representado por
el/la Procurador/a D./ª DOMINGO CLEMENTE LÓPEZ, y defendido por el/la Letrado/a D./ª MONICA DE LA
CALZADA DEL PINO; contra Florencio , con documento de identidad lituano nº NUM002 , nacido en Lituania,
el día NUM003 -1959, hijo de Rogelio y Benita , con domicilio en Murcia, CALLE000 , nº NUM004 , sin
antecedentes penales, de desconocida solvencia y el libertad provisional por esta causa, defendido por la
Procuradora Dª PILAR PARRA CALERO, y defendido por el Letrado D. MANUEL MAZA RUIZ; contra Eutimio
, con NIE nº NUM005 , nacido en Marruecos, el día NUM006 -1992, hijo de Diana y Elvira , con domicilio en
Puebla de Montalbán (Toledo), CALLE001 , nº NUM007 , sin antecedentes penales, de desconocida solvencia
y en libertad provisional por esta causa; contra Francisco , con NIE nº NUM008 , nacido en Marruecos, el
día NUM009 -1994, hijo de Juan Francisco y Inocencia , con domicilio en Puebla de Montalbán (Toledo),
CALLE002 , nº NUM010 , sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y el libertad provisional por
esta causa; y contra Gabino , con NIE nº NUM011 , nacido en Marruecos, el día NUM012 -1995, hijo
de Lorenza y Alonso , con domicilio en Puebla de Montalbán (Toledo), CALLE003 , nº NUM013 , sin
antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, los tres últimos,
representados por la Procuradora Dª. CARIDAD MARTÍNEZ MARHUENDA, y defendidos por el Letrado D.
JOSÉ LUIS SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra.
Dª VIOLETA MARTÍN DE NICOLÁS, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante autos de fechas 28 de julio de 2016 y 7 de febrero de 2017, el instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación, y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, para que en el plazo de cinco días, solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO. Solicitada la apertura del Juicio, y previos los trámites procesales de rigor, éste se ha celebrado 9 y 10 de julio, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido, que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, último inciso,369.1.5ª y 370.3º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta con números parcialmente alterados, previsto y penado en el artículo 564.1.1º y 2.1º del Código Penal. Del primer delito responden en concepto de coautores Florencio , Francisco , Eutimio , Gabino y Genaro y del segundo, Florencio . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede la imposición de las siguientes penas: a Florencio por el primer delito tres años y nueve meses, multa del tanto y diez meses de responsabilidad personal subsidiaria y por el segundo dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Francisco , Eutimio , Gabino y Genaro a cada uno seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.200.000 euros.

Asimismo, interesó el decomiso de la droga y del dinero intervenidos de conformidad con lo dispuesto en los artículo 374 y 127 CP y 338 LECRim y que se les diese el destino legal, y la destrucción la pistola y los cartuchos intervenidos, la condena en costas de los acusados y que se les abonase el tiempo que en permanecido en prisión provisional por esta causa.



CUARTO. Las defensas de los acusados Francisco , Eutimio , Gabino y Genaro en el mismo trámite solicitaron la libre absolución. La del acusado Florencio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Genaro , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no obran unidos a la causa (privado de libertad por esta causa desde el día 17 de diciembre de 2015) mientras se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Murcia II en fecha 4 de mayo de 2015, aprovechando un permiso penitenciario, adquirió por compra a su anterior propietario, Ildefonso y abonando un precio de 12.000 euros un terreno de aproximadamente tres hectáreas en el PARAJE000 , polígono NUM014 parcela NUM015 , en el término municipal de Villarrobledo.

En dicho terreno se encuentra una construcción agraria de 160 m2 que también es propiedad de Ildefonso , y respecto de la cual se firmó contrato privado de arrendamiento por tiempo de 12 meses el 1 de mayo de 2015 a favor de Genaro . Seguidamente, Genaro dispuso lo necesario para la siembra y cultivo en el terreno de su propiedad de plantas de marihuana a cuyo efecto encargó a terceros que se labrase y abonase la tierra, se quitasen las piedras y se instalase una valla y, otra parte, encargó las labores de recolección, secado y posterior embalaje para su distribución a terceros del producto obtenido.

De este modo, encargó a Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 2015, habiéndose dictado auto de prisión provisional el l de septiembre de 2015, hasta el día 11 de julio de 2018, que dirigiese el cultivo y recolección del producto y se encargase de la vigilancia de la finca. En las mismas labores intervinieron también Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 2015 (fecha de la detención), habiéndose dictado auto de prisión provisional el l de septiembre de 2015 y hasta el 23 de marzo de 2016, fecha en que se dictó auto de libertad; Eutimio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 2015 (fecha de la detención), habiéndose dictado auto de prisión provisional el l de septiembre de 2015 y hasta el 23 de marzo de 2016, fecha en que se dictó auto de libertad; y Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 2015 (fecha de la detención), habiéndose dictado auto de prisión provisional el l de septiembre de 2015 y hasta el 23 de marzo de 2016, fecha en que se dictó auto de libertad. A los efectos indicados residía el primero en la vivienda ubicada en el terreno y los otros tres en unas tiendas de campaña que allí se encontraban.

Con fecha 29 de agosto agentes de la Guardia Civil hallaron la plantación de cannabis sativa a la que se ha hecho referencia, compuesta de unas 70.000 plantas con un peso de 4.560 kg (y un peso seco útil de unos 2.670'5 kg), y que alcanzarían en el mercado ilícito un valor aproximado de 4.756.080 euros; unas 5.000 plantas de cannabis sativa en proceso de secado con un peso de 260 kg y una valoración aproximada en el mercado ilícito de 271.180 euros; y 48 sacos que contienen cannabis sativa en seco, con un peso de 155 kg y que alcanzarían en el mercado ilícito un valor aproximado de 161.665 euros. Se encontraron igualmente como diversos útiles para su cultivo, secado, recolección y posterior venta, estando implicados en el cultivo y posterior trata de dichas plantas para su venta.

En la vivienda en la que residía el acusado Florencio se hallaron, entre otras cosas, una bolsa de plástico transparente con unos 240 gramos de picadura de marihuana, un libro sobre el cultivo de marihuana escrito en italiano, una bellota de una sustancia marrón que parece hachís, 217 cápsulas secas de adormidera, sustancia de 250 gramos de lo que aparenta ser polen de hachís (si bien no ha sido analizada), tres bellotas de hachís de 28 gramos, una libreta con apuntes, facturas de compra de material de riego e instalación con el membrete cortado, factura de compra de insecticida fitosanitario a nombre de Sixto , un monedero con monedas sueltas, dos cámaras de videovigilancia dos prismáticos, un micrófono, un libro de instrucciones de walkie-talkie, una báscula de precisión, un generador eléctrico, y productos fitosanitarios. En las tres tiendas de campaña se hallaron los siguientes efectos y sustancias: un bote de plástico con 312 gramos de cogollos de marihuana, un bote metálico con 88 gramos de cogollos de marihuana, un cuchillo, semillas de cannabis, una navaja con restos de hachís y un cogollo de marihuana de 39 gramos de peso.

Realizados los pertinentes análisis de las sustancias halladas y de las muestras extraídas, se obtuvieron los siguientes resultados: - de una bolsa conteniendo sustancia seca vegetal se identificó cannabis, con un peso neto de 243,48 gramos y una riqueza media del 3 '4%; - las 23 bellotas contenían una sustancia marrón identificada como resina de cannabis, con un peso neto de 32428 gramos y una riqueza media del 7'4%; y las 3 bellotas color marrón contenían igualmente resina de cannabis, con un peso neto de 1698 gramos y una riqueza media del 15%.

- Analizados los cogollos con peso neto de 143,66 gramos resultó ser cannabis con una riqueza media del 0'8%, los cogollos con peso neto de 15'15 gramos contienen cannabis con riqueza media del 2'3%, y los cogollos con peso neto de 37'43 gramos resultó ser cannabis con una riqueza media de 1%.

- De las 5.000 plantas halladas en estado de secado ¡se analizó una muestra de 30 plantas, con un peso neto de 1598'll gramos de cannabis, con una riqueza media del 5%.

- De la sustancia identificada como cannabis y hallada en 48 bolsas se analizó una muestra de cada una de esas bolsas, arrojando un peso de 2616,96 gramos con una riqueza media del 5%.

- Y finalmente delas 70.000 plantas halladas en el terreno de cultivo se 1 analizó una muestra de 30 plantas, que en estado húmedo arrojaron un peso de 4.3l7'80 gramos y en seco un peso útil de l.l44'75 gramos, siendo cannabis sativa con una riqueza media del 4'3 %.

El total de las sustancias estupefacientes incautadas hubieran alcanzado el segundo semestre del año 2015 en el mercado ilícito un valor aproximado de 5.191.238'65 euros.

El cannabis y la resina de cannabis son sustancias que no ocasionan grave daño a la salud y están sujetas al control internacional de drogas tóxicas, siendo de circulación prohibida en España.

Además de lo anterior, cuando el citado día 29 de agosto de 2015 agentes de la Guardia Civil fueron a practicar la detención del acusado Florencio , éste salió corriendo, iniciándose una persecución en el curso de la cual el acusado perdió el equilibrio y cayó al suelo, momento en el que arrojó una riñonera que llevaba y en cuyo interior se encontraba una pistola semiautomática marca Beretta modelo 1934 del calibre 9mm. corto, en buen estado de uso y funcionamiento, con número de identificación parcialmente eliminado, personalmente por el acusado o por otra persona a su instancia, junto con siete cartuchos aptos para dicha arma careciendo el acusado de cualquier permiso o licencia para la tenencia y uso de armas.

Dicha arma se encuentra clasificada en el Reglamento de Armas y Explosivos ( RD 137/93 de 29 de enero) como un arma de la categoría 1ª (arma de fuego corta), y precisa para su adquisición, tenencia y uso la correspondiente licencia de armas (de tipo B para particulares) y Guía de Pertenencia (art. 96 y art.

88 el Reglamento). Además, el arma portada por el acusado no podría ser legalizada en España toda vez que carece de punzones de banco oficial de pruebas de armas de fuego, requisito imprescindible para su legalización, conforme a lo previsto en los art. 28 y 30 del citado Reglamento de Armas.

Fundamentos

PRIMERO. La anterior declaración de hechos probados se alcanza valorando en conjunto la prueba practicada, consistente en el interrogatorio de los acusados, declaraciones testificales y pruebas periciales.

Así, por ejemplo, comenzando por Florencio , se da la circunstancia de que reconoció en el juicio tanto la tenencia de un arma de fuego careciendo de la licencia correspondiente como que intervenía en las labores de cultivo derivadas de la explotación dedicada al cultivo de marihuana a la que se ha hecho referencia. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que su detención, según manifestaron los agentes intervinientes y consta en el atestado, se produjo en las inmediaciones del terreno cultivado, constando asimismo que se habían hecho vigilancias en los días anteriores en las que su presencia fue detectada en el lugar, y finalmente que antes de que se llevase a cabo fue visto despojándose de una bolsa riñonera en la que a la postre se encontró el arma de fuego cuyas características constan en el informe pericial y tampoco han sido objeto de impugnación.

Merece especial comentario la declaración del citado por cuanto que en la misma se refiere a otro de los acusados, Genaro . Sobre las declaraciones de un coimputado ha señalado la Jurisprudencia, por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2015 (Recurso 10.701/2014) que la eficacia desactivadora de la presunción de inocencia de la declaración de un coimputado está supeditada a la apreciación de determinadas reglas o elementos complementarios a los que se ha referido el Tribunal Constitucional; en caso contrario, la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para sostener un fallo condenatorio, pero no 'inutilizable'.

Resulta que dicha referencia no se había producido durante la instrucción, sino que aparece en el juicio.

Esta circunstancia concurre con la conformidad expresada respecto a los hechos expuestos en el escrito de acusación y la rebaja de la petición de pena planteada por el Ministerio Fiscal con ocasión de la elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales. No obstante, no es preciso realizar un análisis exhaustivo de la misma, en el que entrarían las posibles corroboraciones objetivas que avalan sus manifestaciones porque, como seguidamente se verá, existe prueba suficiente a tales efectos.

En efecto, entrando ya en lo que concierne al acusado Genaro , se cuenta en primer lugar con la constancia documental de la adquisición del terreno en el que se realizó la plantación. También se contrató la cesión del uso de la casa aledaña en la que se constató el desarrollo de labores propias del cultivo y la producción de droga, como es el secado de las plantas y el almacenamiento del producto terminado. No se ha acreditado ninguna otra finalidad concreta ajena al propósito delictivo, debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso que se otorga la escritura pública cuya copia auténtica consta unida a los autos (folio 361 y siguientes) mientras estaba cumpliendo una pena privativa de libertad, concretamente, con ocasión del disfrute de permisos de salida. En el juicio afirmó que tenía interés en instalar una almazara en la finca adquirida, pero ningún dato objetivo lo corrobora.

La declaración del testigo señor Cayetano es significativa porque contradice dicho propósito y porque desvirtúa la versión del acusado según la que las actuaciones llevadas a cabo en la finca lo habían sido sin su conocimiento y consentimiento. Así, manifiesta que comenzó a ver movimiento en la finca a partir del mes en el que fue transmitida al acusado por algunos de sus familiares (mayo de 2015) y que aquel contrató sus servicios para una actuación incompatible con el mantenimiento de la dedicación agrícola a la que hasta ese momento había sido destinada (olivar), pues se trataba de labrar la tierra, quitar las piedras, abonar e instalar una valla, todo lo cual evidencia que se trataba de introducir un nuevo cultivo, tal cual posteriormente se constató. A mayor abundamiento de lo anterior manifestó el testigo que el acusado le dijo que iba a sembrar plantas medicinales. Por consiguiente, no es creíble que el acusado pudiese desconocer la nueva plantación o que personas sin su consentimiento la emprendiesen. A tal efecto se declara probado que Genaro encargó a Florencio que realizase las labores que se acreditan por la declaración de los agentes de la Guardia Civil y que estaba desarrollando hasta el momento de ser detenido, pues carecería por completo de lógica que si no fuese así fuese aceptado por la familia del anterior propietario y se le reconociese la autoridad sobre la explotación que se desprende de lo actuado.

Los documentos aportados al inicio del juicio para acreditar una ocupación inconsentida no son suficientes para hacer variar la conclusión que se mantiene porque precisamente pudieron haber sido preparados para desvincularse en apariencia de la actividad que estaba llevando a cabo en previsión de su descubrimiento por las autoridades.

Aunque por la defensa del acusado se mostraron reticencias en cuanto al valor probatorio de la declaración del testigo señor Cayetano por considerarlo como coimputado (no sería propiamente un coacusado porque el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se dirige contra él), lo cierto es que no lo era en el momento de prestarla. Además, abundando en lo dicho anteriormente, no se aprecia ningún ánimo espurio en su actuación (excluida la obtención de algún beneficio penal) y, por otra parte, aparece corroborada por otros elementos objetivos.

Manifestó el acusado que no había estado en la finca antes del mes de agosto de 2015; sin embargo, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con números de identificación NUM016 y NUM017 lo contradicen puesto que aseguraron que le vieron durante las labores de vigilancia previas a la práctica de las primeras detenciones. Asimismo, manifestaron que durante las mismas se percataron de las tareas propias del cultivo al que se dedicaba el terreno adquirido. Se trata, por lo tanto, de otro elemento que desvirtúa el pretendido desconocimiento del acusado acerca del destino al que se hace referencia.

Difícilmente puede darse credibilidad a la excusa de quien, en las condiciones expuestas, adquiere un terreno y seguidamente contrata su acondicionamiento para un nuevo cultivo para luego afirmar que personas desconocidas para él lo realizaron. Si así fuese, y dada su relación con quien tenía su finca aledaña y se prestó a colaborar en cuestiones tales como la compra de alimentos (manifestó el testigo señor Cayetano que conocía al acusado hacía 30 años) esa situación no hubiese pasado desapercibida y se hubiese puesto en conocimiento del propietario inmediatamente, siendo lo lógico que se actuase con premura para poner fin a la situación posesoria no deseada.

Por lo demás, en el trámite de informe hizo mención la defensa del acusado de referencia a determinadas actuaciones que en su opinión habrían sido relevantes en el caso de haberse practicado. No se explica en qué se basa esta aseveración porque lo cierto es que la investigación del dueño de la furgoneta a la que posteriormente se hará referencia, el dispositivo informático (tableta) intervenido en la finca o el teléfono móvil que lo fue a quien ni tan siquiera llegó a ser encausado no se vinculan en absoluto con el acusado Genaro , cuya participación no se acredita por otros medios. En cuanto a determinada factura por consumo de agua, igualmente se considera que se trata de un elemento sin mayor relevancia (no se ha explicado tampoco de qué manera puede suscitar duda acerca de la acreditación de los hechos que se le imputan).

Respecto a los otros tres acusados, Eutimio , Francisco y Gabino , debe partirse que dos de ellos fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil realizando labores propias del cultivo y elaboración de la marihuana, mientras que el otro estaba ocupado en una actividad relacionada como sería la preparación de alimentos para los tres. Por otra parte, su intervención había sido detectada con anterioridad en las labores de vigilancia previas y el testigo al que antes se hizo referencia (señor Cayetano ) también les reconoció.

Debe destacarse respecto a este último que en la declaración que prestó durante la instrucción manifestase que había visto en la finca a las tres personas de origen marroquí con anterioridad a la fecha en la que estos manifestaron que habían empezado a trabajar.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, manifestaron los tres acusados a los que se hace referencia que habían sido contratados para recolectar tomates por una persona sobre la que no ofrecieron muchos datos y que cuando llegaron a la finca comprobaron que no era así, ofreciéndoseles entonces un salario superior por participar en las labores propias del cultivo de la marihuana. Dijeron también que aceptaron porque estaban asustados; sin embargo, no concretan amenazas explícitas por parte de los otros dos acusados ni de tercero.

En cuanto a la posibilidad de abandonar la finca, debe tenerse en cuenta que eran tres y que, según manifestó Eutimio , les constaba que la carretera estaba próxima. Es digno de mención también que manifestase Gabino que la marihuana encontrada en las tiendas de campaña (folios 96 a 98) era para su propio consumo, lo cual sugiere que se habían integrado en la explotación y disfrutaban de las ventajas que a ese efecto se podía derivar de su trabajo en la misma.

Señaló este último también que la furgoneta marca Renault Express intervenida en la actuación policial (y que era utilizada por otro acusado para labores de vigilancia según los agentes) pertenecía a su cuñado. En escrito presentado el 8 de septiembre de 2015 la representación procesal del acusado interesó su devolución (acontecimiento número 66 del expediente del Juzgado de Instrucción). Por lo que aquí interesa, denota esta petición realizada en nombre de uno de los acusados que su vinculación con los hechos no es la que se afirmó en el juicio, pues Eutimio manifestó que los había traído desde su localidad de residencia otra persona de la que solamente indicó que podría llamarse Juan Manuel ; Francisco por su parte afirmó que cuando llegaron a la finca la furgoneta ya estaba en ella, y por último Gabino manifestó que era de su cuñado. Cabe pensar que si esto último es así no habrían sido captados en las condiciones de precariedad que sostuvieron y, en cualquier caso, que su situación de aislamiento no era tan rigurosa como afirmaron.



SEGUNDO. Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sobre sustancia que no causa grave daño a salud en cantidad de notoria importancia ( artículos 368 y 369.1.5ª CP).

Se formuló acusación por la modalidad agravada prevista en el artículo 370.3º CP que permite imponer la pena incrementada en uno o dos grados cuando las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. A tal efecto indica el precepto: ' Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.'.

No cabe duda de que las cantidades reseñadas en los hechos probados y que resultan de informes periciales que no han sido desvirtuados superan con creces aquellas que la Jurisprudencia ha señalado como de notoria importancia en referencia a la sustancia intervenida. Por ejemplo, la sentencia número 726/2017, de 8 de noviembre, Recurso de Casación 10.488/2017 se refiere al Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y señala el peso de diez kilogramos de marihuana a esos efectos. Ahora bien, aunque ninguna de las partes haya hecho cuestión de la aplicación de esta modalidad especialmente agravada no puede ignorarse la Jurisprudencia aplicable. Se cuenta con el criterio del Pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 en la que se acordó que 'la aplicación de la agravación del artículo 370.3º, referida a la extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Este criterio fue aplicado recientemente por la sentencia número 9/2018, de 23 de marzo, por la Sección 4ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional y también aparece citado en la sentencia 1.003/2016, de 19 de enero de 2017, dictada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 2.089/2015.

Relacionado con lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo nº 535/2012, de 26 de junio, se refiere a la relevancia de la pureza de la sustancia: 'Tratándose de hachís no es exigible la determinación cualitativa de su pureza, más allá de la constancia de la presencia relevante del principio activo THC, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico- de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%'.

En el caso presente, consta la intervención de 70.000 plantas aproximadamente cuyo peso total asciende a 4.560 kilogramos (si bien el útil es de 2.670,5 kg y debe atenderse a este último porque se refiere a la sustancia que puede ser consumida); 5.000 plantas de cannabis sativa en proceso de secado, cuyo peso es de 260 kg y 48 sacos de cannabis sativa seco con un peso de 155 kg. En modo alguno se aproxima el peso total al resultado de multiplicar por mil el módulo establecido por la Jurisprudencia para considerar que el tráfico de marihuana es de notoria importancia (10 kilogramos, como se ha dicho anteriormente).

También son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta con números de serie parcialmente alterados ( artículo 564 apartado primero número primero y apartado segundo circunstancia primera CP).



TERCERO. Del delito contra la salud pública descrito son autores los cinco acusados por su directa participación de los mismos ( artículo 28 CP). Se planteó por la defensa de Eutimio , Francisco y Gabino que su intervención sería la de meros cómplices, dadas las circunstancias de su participación y la menor reprochabilidad que su conducta entraña, aludiendo también al principio de proporcionalidad. Sin embargo, el tenor literal del precepto aplicado ya ofrece un primer obstáculo a la pretensión, pues se alude en términos genéricos a 'actos de cultivo' y los acusados de referencia han reconocido una intervención relevante, como sería la relativa al transporte y secado de las plantas cortadas, que excluye cualquier consideración de accesoriedad para conseguir el fin perseguido de obtener un producto apto para el consumo ilegal. Y además, como sostuvieron los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio, de la disposición de las tiendas de campaña se deduce que en horario nocturno realizaban algún tipo de vigilancia de la finca.

La Jurisprudencia (por ejemplo, STS de 19 de julio de 2017, EDJ 2017/145956) destaca para el ámbito concreto del delito contra la salud pública la dificultad de apreciar tal forma de participación, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se llega a afirmar que se emplea un concepto extensivo de autor, lo cual da lugar a que la complicidad quede recudida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, es decir, lo que se ha calificado como 'favorecimiento del favorecedor': conductas que sin promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, auxilian a quienes ejecutan los verdaderos actos típicos. En la misma línea, en otras resoluciones se alude a 'colaboración mínima' (por ejemplo, STS de 26 de noviembre de 2007,Recurso 327/2007).

Del delito de tenencia ilícita de armas es autor Florencio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad civil.



CUARTO. Para determinar la pena privativa de libertad se aplicará en primer lugar lo dispuesto en el artículo 70.1.1ª CP pues se trata de elevar en un grado la pena prevista en el delito en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud (368 y 369 CP), con lo cual se parte de un mínimo de 3 años y un día hasta un máximo de cuatro años y seis meses.

Dispone el artículo 66.1.6ª CP que 6.ª cuando no concurran atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso se da la circunstancia de que en los acusados concurren circunstancias específicas que tienen que ver con la modalidad y relevancia de su aportación para la comisión del delito contra la salud pública y también con las propias características del mismo, especialmente por lo que concierne a la cantidad de la droga intervenida, pues, como se ha dicho, superando con mucho el peso exigido para considerarla como de notoria importancia, no alcanza el parámetro interpretativo exigido por la Jurisprudencia para calificar el caso como de extrema gravedad.

Por consiguiente, puede y debe moderarse la penalidad atendiendo a la menor peligrosidad que se aprecia en la participación de los acusados Francisco , Eutimio y Gabino , para los cuales se considera procedente la imposición de la pena en el grado mínimo. Por otra parte, en lo que concierne a Florencio , se tendrá en cuenta la conformidad prestada respeto a la modificación operada en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, considerándose además que la pena propuesta (tres años y nueve meses de prisión) es acorde con su mayor implicación en el cultivo y dirección de la explotación, incluidas labores que exceden de las propiamente agrícolas, así como su posición de superioridad sobre los tres primeros acusados. Finalmente, en cuanto al acusado Genaro , se considera que la pena que corresponde es la de cuatro años y tres meses de prisión que, sin alcanzar el máximo previsto, sí sirve para distinguir tanto lo primordial de su intervención (compra el terreno y encarga su preparación, invirtiendo en ello una notable cantidad de dinero) como la peligrosidad de su designio, en tano en cuanto la inversión a la que se ha hecho referencia tenía por finalidad la producción e introducción en el mercado ilegal de una ingente cantidad de droga susceptible de mantenerse durante un período largo de tiempo con el daño para la salud que esa posibilidad comporta.

En cuanto a la pena de multa, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 369.1 y el informe sobre valoración de la droga incautada que obra el folio 487, se impondrá la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal de 5.200.000 euros. De conformidad con lo establecido en el artículo 53 2 y 3, se determina la responsabilidad personal subsidiaria en 10 meses de prisión para todos los acusados (período que se interesó respecto de Florencio por el Ministerio Fiscal).

Respecto al acusado citado en último lugar, la pena por el delito de tenencia ilícita de armas al que se ha hecho referencia se determina, según lo interesado por el Ministerio Fiscal y la conformidad expresada por la defensa del acusado, en la pena de dos años de prisión.

De conformidad con lo establecido en los artículos 374, 56, 58 y 127 CP procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, el comiso de la droga, el dinero y del arma intervenidas (a los que se dará el destino legal) y el abono de la prisión preventiva sufrida provisionalmente en los términos establecidos legalmente.

Las costas se impondrán a los acusados declarados culpables ( artículo 123 CP).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Florencio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, último inciso y 369.1. 5ª a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 5.200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

Y como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta con números parcialmente alterados, previsto y penado en el artículo 564.1. 1º y 2. 1º del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Genaro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, último inciso y 369.1. 5ª a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 5.200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

CONDENAMOS a Eutimio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, último inciso y 369.1. 5ª a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 5.200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

CONDENAMOS a Francisco como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, último inciso y 369.1. 5ª a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 5.200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

CONDENAMOS a Gabino como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, último inciso y 369.1. 5ª a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 5.200.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

Asimismo, se condena a los cinco acusados al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y la destrucción del arma y los cartuchos.

A los condenados le será de abono el tiempo pasado en situación de prisión provisional ( artículo 58 CP).

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.