Sentencia Penal Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 26/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº. 26/16
Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga
Procedimiento Abreviado n° 197/15
Diligencias Previas nº 2115/15
SENTENCIA Nº 248/18
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzalez Zubieta
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Sanchez Aguilar
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En la Ciudad de Málaga, a 24 de Abril de 2.018.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra:
Ángel , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1.981, hijo de Avelino y de Valle , con
antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga, con domicilio en la CALLE000 , bloque nº.
NUM001 - NUM002 - NUM003 , con D. N. I. nº. NUM004 , sin declaración de solvencia, y en libertad
provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Juan Carlos
Randon Reyna y defendido por la Letrado Sra. Doña Yolanda Del Rio Sanz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 6 de Febrero de 2.018.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369.7 , 374 , y 377 del C. P ., procediendo la imposición de una pena de 6 años y 6 meses de prisión, y una multa del triple del valor de la droga con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, accesorias, y costas procesales.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución, estimando que la cadena de custodia se había roto, y que la sustancia estaba destinada al auto-consumo. Alternativamente solicitó : que se castigarán los hechos como un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud; que se apreciara el delito en grado de tentativa; y que se apreciara la atenuante de drogadicción.



CUARTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Valle , fallecida con fecha 19/4/2.017, y cuya responsabilidad criminal se ha extinguido por dicha razón, madre de Ángel , de común acuerdo con este, aprovechó el día 17 de Diciembre de 2.014 una comunicación especial vis-vis con su hijo que se encontraba recluído en el Centro Penitenciario de Málaga para proporcionarle sustancia estupefaciente que ocultó este en el recto.

En concreto le facilitó dos porciones en forma de bellota de una sustancia que una vez analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso de 11,06 gramos, un THC del 29,2%, y un valor en el mercado ilícito de 60,58 euros; 10 pequeñas bolsitas de una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, con un peso de 1,88 gramos ( 0,03572 gramos puro ), una pureza del 1,9%, y un valor en el mercado ilícito de 16,58 euros; y 10 pequeñas bolsitas con una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,48 gramos ( 0.44112 gramos puro ), una pureza del 91,9%, y un valor en el mercado ilícito de 101,12 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado Ángel fuera a destinar dicha sustancia a su distribución en el Centro Penitenciario para el consumo de otros internos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, en el acto del juicio oral, tan sólo reconoció que su madre le entregó el hachis que se le intervino, pero no la cocaína ni la heroína. Igualmente reconoció que en la época de los hechos enjuiciados era consumidor de hachis, heroína y cocaína.

Por su parte, los funcionarios de prisiones declararon que al infundirles sospechas el acusado le efectuaron un cacheo personal no encontrándole nada, y que tras informarle que iba a ser sometido a un examen radiológico el acusado entró voluntariamente en una dependencia de la enfermería del Centro Penitenciario y entregó a su salida dos porciones en forma de bellota de lo que presumiblemente era hachis.

Tras la realización de la prueba radiológica con resultado negativo, dichas porciones o bellotas intervenidas fueron abiertas, al día siguiente de su ocupación, encontrándose la droga descrita en los hechos probados, que fue remitida al organismo competente para su análisis.

La defensa del acusado alega, en primer lugar, que la cadena de custodia de la droga se ha roto.

Alegación esta que no puede estimarse por esta Sala en atención a lo expuesto y a que la Sra. Letrado no ha precisado en que momento ha ocurrido dicho evento, lo que implicaría que al acusado interno en el Centro Penitenciario se le ha imputado la posesión de una droga que en realidad no tenía, lo que en modo alguno se ha acreditado, ya que ello supondría dudar de la legitimidad de la actuación de los funcionarios de prisiones, de cuya honradez no existen datos como para dudar.

Alega la defensa del acusado, en segundo lugar, que este nunca ha reconocido la posesión de la sustancia para su tráfico a terceros sino para su autoconsumo; y que consta documental, consistente en la información médica-terapéutica del interno que obra en el centro penitenciario en el que se encontraba ingresado, en la que aparece el historial médico-terapéutico del acusado, y en el que se recoge que el acusado es consumidor desde los 16 años no solo de hachis sino también de cocaína y heroína, con continuos ingresos y abandonos en el programa CPD de prisión.

Para esta Sala dicha documental obra en la causa, ya que fue admitida como prueba, y lo afirmado por la Sra. Letrada concuerda con la misma.

La tenencia de droga para el propio consumo y, por ello, impune, es en efecto un constante criterio jurisprudencial, para la cual la mera tenencia de drogas no permite presumirla preordenada al tráfico si no supera la droga las cantidades de normal acopio de un drogadicto medio, que en el caso de la cocaína, se sitúa en los diez gramos de principio activo, y en el de la heroína en 3 gramos.

En el caso enjuiciado la sustancia incautada no supera los límites indiciarios de autoconsumo fijados por el Tribunal Supremo.

Los únicos elementos indiciarios en los que la acusación pública funda la posesión dirigida al tráfico a terceros de la droga encontrada al acusado son : la forma en que estaba dispuesta la sustancia, en envoltorios o bolsitas; la variedad de la droga intervenida; su ocultación en el recto; la circunstancia de que se han realizado en la persona del acusado varias intervenciones similares; y la agitación y nerviosismo detectado en el módulo del acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que, en función de la sustancia, así como otras circunstancias, como las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o efectos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo en el momento de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, pueden fijarse cantidades orientativas que toman como referencia el consumo razonable diario de la sustancia extrapolado su tiempo prudencial de aprovisionamiento, cantidades que los Tribunales pueden variar ligeramente en función de las circunstancias y que, para la heroína y la cocaína, son las precedentemente expresadas.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la cantidad intervenida de droga no es superior a la que es indicativa de una preordenación al autoconsumo. Se ha acreditado el consumo por parte del acusado de dichas sustancias. La circunstancia de encontrarse la droga en envoltorios de plástico, que pudiera resultar relevante en otras intervenciones, no puede considerarse esencial en este supuesto, en tanto no se han localizado e intervenido, en el registro del acusado o de su celda, otros efectos o instrumentos que permitan considerar que el acusado realizó esa división con la finalidad de trasmitir los distintos envoltorios a terceras personas; más bien lo probado es que su madre le transmitió la droga de esa manera distribuida, por haberla ella adquirido así. No se halló, en el registro del acusado o de su celda, dinero en efectivo, o documentos de los utilizados para la adquisición de productos en el economato del centro penitenciario en poder del acusado, que pudieran provenir de anteriores transmisiones de esa sustancia, y de los que deducir que el acusado venía dedicándose a dicha actividad ilícita. La ocultación de la droga en el recto es explicable y comprensible, pues todo consumidor es consciente de que si se le sorprende en su posesión se le interviene y pierde la misma, lo que si es adicto a la misma le ocasionaría un grave perjuicio ya que tardaría en obtener la misma, pues dependería de que su madre, u otro familiar, se la vuelva a facilitar en otra comunicación especial. El dato de la variedad de la droga incautada tampoco es relevante, y responde a las diversas adicciones que tiene el acusado a distintas sustancias. El hecho de que el acusado haya sido objeto de varias intervenciones de droga durante su estancia en el Centro Penitenciario sólo revela que el mismo ha intentado proveerse de las sustancias a las que es adicto en varias ocasiones burlando los controles penitenciarios, y que al no conseguirlo en algunas de ellas lo volviera a intentar para atender su adicción. Por último, el nerviosismo o la agitación detectada por los funcionarios de prisiones en los internos del módulo del acusado no tiene la categoría de indicio sino de mera conjetura o sospecha de los funcionarios de prisiones, que los motivó a cachear al interno.

Por lo tanto, ninguna inferencia de cargo, y suficiente en contra del acusado, cabe realizar de los elementos indiciarios aportados a juicio por el Ministerio Fiscal.

No estando acreditada la finalidad de transmisión a terceros de la sustancia intervenida no puede sino concluirse que no existen pruebas de cargo suficientes que permitan sostener, más allá de toda duda razonable, la existencia de hechos que pudieran resultar constitutivos del delito.

Resulta procedente, en consecuencia, absolver al acusado del delito contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio las costas de la primera instancia, pues la explicación alternativa más factible de los hechos enjuiciados es que la madre del acusado introdujera la droga en el Centro Penitenciario con la exclusiva finalidad de atender los deseos de su hijo y satisfacer así su adicción a las drogas.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas, no cabe imponerlas al acusado en atención a los artículos 123 del Código Penal , y 239 , 240, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al proceder su absolución.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.