Sentencia Penal Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 111/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00284/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0164334
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carmen
Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE MADRID OSETE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Celia
Procurador/a: D/Dª , MARIA JULIA BERNAL MORATA
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO DOMINGO FRUTOS
Rº. Apelación RP 111/2018
Penal SEIS Murcia
Juicio Abreviado 141/16
SENTENCIA
NÚM. 284 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA (Pon)
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 27 de junio de 2018.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el
presente rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado en el procedimiento
supra referenciado, por delito de apropiación indebida, en el que intervienen, como apelante la acusada Dª.
Carmen , representada por la procuradora Dª. Olga Navas Carrillo y defendida por el letrado D. Antonio
José Madrid Osete; y como apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dª. Celia , representada
por la procuradora Dª. María Julia Bernal Morata y defendida por el letrado D. Francisco Domingo Frutos. Es
ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 26 de marzo de 2018 , sentando como hechos probados los siguientes: «La acusada, Carmen , nacida el NUM000 -1975, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, resultó condenada en sentencia firme de 16-2- 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en juicio rápido 44/2012 como autora de una falta de coacciones, al haber cambiado la cerradura del local que había arrendado para un negocio de peluquería a Celia . En la ejecutoria dimanante de dicho procedimiento, seguida bajo el número 521/2012 en el mismo Juzgado, tras varios incidentes relativos a la determinación de los perjuicios ocasionados a la arrendataria por la ahora acusada, se acordó finalmente que compareciesen las partes en la peluquería a los efectos de inventariar los bienes que siendo propiedad de aquella se habían quedado allí.

Dicha diligencia tuvo lugar el día 10 de junio de 2013, resultando que el local estaba completamente vacío, habiéndose apoderado la acusada, en las fechas comprendidas entre enero de 2012 y la señalada, de todos los objetos y productos de peluquería propiedad de Celia , cuyo valor estimado asciende a 4.452,49 euros.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables a la acusada durante los siguientes periodos: entre el 30-4-2014 y el 23-12-2014; entre el 11-4-2016 y el 14-3- 2017 y entre el 30-10-2017 y la fecha de la presente resolución».



SEGUNDO. Así mismo, dictó el siguiente fallo: «FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª. Carmen como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal, redacción anterior a la LO 1/2015 , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª. Celia en 4.452,49 euros, más intereses legales y con imposición de las costas del presente procedimiento.»

TERCERO. Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 20 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la sala.



CUARTO. En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada condena a la ahora recurrente como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos). El tema de controversia en ambas instancias concierne a la valoración de la prueba de cargo practicada en el plenario. El magistrado a quo fundamenta su convicción de culpabilidad, según expone en aquella, en los siguientes elementos: A) La existencia de un procedimiento penal previo relativo al cambio de cerradura efectuado por Dª.

Carmen la noche del 13 a 14 de enero de 2012. En la sentencia firme de 16 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, Juicio Rápido 44/2012, se condena por una falta de coacciones a la ahora acusada, que impidió a la arrendataria Celia , por la vía de los hechos, que continuara en el uso del local comercial en el que tenía recién instalado su negocio de peluquería.

En el testimonio de la ejecutoria comprueba que hasta el 10 de junio de 2013 no tuvo Dª. Celia acceso al establecimiento, momento en que ella y la comisión judicial descubrieron que el local estaba completamente vacío.

B) La preexistencia de los objetos y productos queda acreditada por la documental (fs. 255 y ss. y en el testimonio de la ejecutoria) y la testifical de varios de los emisores de las facturas (D. Adrian , D. Alexander o D. Jesús Ángel ), que han confirmado su entrega y pago.

Así mismo, el magistrado valora como normal que quien se dispone a iniciar su actividad comercial o empresarial acopie gran cantidad productos y efectos, lo que es compatible con que también recibiera algunos de la propia arrendadora, especialmente cuando no se trata de cantidades exageradas, se partía de la nada y eran necesarios pedidos mínimos a los proveedores, tal y como confirmaron todos los testigos, quienes disiparon cualquier duda sobre la entrega de los productos en ese establecimiento, sobre su cobro y sobre las fechas de algunas de las facturas, reconociendo que se solían hacer posteriormente.

C) Que la posesión se prolongó después del cambio de cerradura no ha sido negada por la acusada, que se ha limitado a guardar silencio conforme a su legítimo derecho. En este punto destaca la sentencia que su silencio, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye indicio de cargo ante la concurrencia de prueba suficientemente seria de la realización de un acto delictivo, situación que reclama una explicación alternativa que solo la acusada puede proporcionar.

También argumenta aquí que la posesión quedó confirmada por la testifical de D. Andrés , que trabaja en el negocio colindante a la peluquería, tras asegurar que días después vio a Carmen cómo entraba y salía varias veces del local y sacaba cajas, incluso que observó cómo tiraba a la basura los cartones del stand de productos típicos de peluquería. Y también por el documento aportado por la defensa relativo a un parte de trabajo de la empresa de seguridad Vigilant, que refleja que fue la acusada quien firmó el parte de trabajo del desplazamiento del técnico el día 23 de enero de 2012.

D) Sobre la tesis de la defensa de que su posesión inicial era legítima, pues fue producto de una infracción penal, las coacciones, por las que ya fue condenada la acusada, razona el juzgador que en aquel procedimiento no se valoró ningún acto apropiativo sobre tales bienes o elementos, tan solo la conducta impeditiva de acceso al local, afectante únicamente a la posesión del inmueble, mientras que ahora se enjuicia el apoderamiento posterior de aquellos. Además, valora como muy significativo que la denunciante y el testigo D. Andrés recordasen que la acusada no estaba excluida anteriormente de la posesión del local (tenía allí un aparato de depilación tipo laser y sus propios clientes), por lo que su ocupación no derivada de una infracción penal sino de los previos acuerdos alcanzados libremente entre la acusada y la denunciante.

E) Sobre quién fuera la verdadera arrendadora y propietaria del establecimiento, rechaza la versión de la denunciante de que fuese la mercantil Ges Adanse, S.L., a pesar del tenor de la sentencia de desahucio por falta de pago dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de diciembre de 2014 (f. 322).

Razona que es indiferente quien fuera, formalmente, titular dominical del establecimiento, lo trascendente es que la acusada era quien, de facto, mantenía la posesión de los bienes y efectos desaparecidos. Destaca también que de la lectura de esa sentencia se desprende que la acusada era socia (tenía 6.000 participaciones sociales) y administradora mancomunada de esa mercantil y, por tanto, no era ajena a la misma.



SEGUNDO. Frente a lo anterior, el recurso de la condenada alega, en síntesis, los siguientes puntos de discrepancia: A) La sentencia resuelve en contradicción con la dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 18.12.14 . Esta confirma que la posesión mediata del local la tuvo la denunciante cuando falla condenar a la devolución de la posesión a la misma. La condena a la apelante por una falta de coacciones no implica por sí misma que tras este hecho ella tuviera la posesión, condición necesaria para cometer el delito de apropiación indebida. Además, en su caso, el poseedor del local habría sido la mercantil Ges Adanse, S.L., en ningún caso la Sra. Carmen a título particular.

B) No se da contestación al documento (f. 56) consistente en una factura de un rótulo para colocarlo en el local sito en la calle Francisco Salzillo, a pesar de su importancia. La factura data de abril de 2012, lo que no encaja con que la apelante ostentara la posesión desde enero de 2012.

C) Sobre la preexistencia de los bienes destaca que se adjuntó un documento del que nada se dice en la sentencia, relativo a los pagos pendientes por la denunciante a fecha 13 de enero de 2012 , firmado por la misma, en que reconoce adeudar 22.800 € más otra serie de gastos por seguridad social, retenciones, agua, luz, etc. Si se toma en consideración que el 13 de enero de 2012 la denunciante debía tales cantidades, es evidente que dichos productos no habían sido comprados por ella. En enero la denunciante reconoce deber 5.800 € de productos que había adquirido la apelante, y lógicamente en fechas anteriores y con motivo del comienzo del arrendamiento, de ello se infiere: i) que en ningún caso podía presentar facturas por productos cuyo importe reconoce deber porque estarían a nombre de Carmen ; ii) casualmente son los importes que se fijaron en la denuncia, aun cuando no los había pagado; iii) aun cuando no se dice en qué fecha se entregaron, es obvio que al menos al inicio del contrato de arrendamiento que no cumplió ya disponía de dichos productos, por lo que durante dos meses dichos productos necesariamente fueron consumiéndose y retirados el sobrante por ella.

D) La sentencia incurre en incongruencia porque otorga valor a algunas facturas (que el recurso examina detenidamente) que no se corresponden con la realidad, ni con los hechos declarados probados; se ratificaron algunas cuyo domicilio social era de un local distinto; otras no se ratificaron y no se presentaron los albaranes de entrega del producto para confirmar que fueron entregados a la denunciante y en qué fecha, y mucho menos se ha acreditado el pago. Se pretende una indemnización por una cantidad por productos similar a la que la denunciante reconoció adeudar en enero de 2012.

E) Predeterminación del fallo cuando el relato de hechos probados afirma habiéndose apoderado , lo que determina la nulidad de la sentencia.

F) Falta de claridad en la exposición de los hechos probados porque no se determinan las fechas, ni los objetos y productos de peluquería, lo que es relevante porque se condena a la apelante al pago de una exacta cantidad cuando en realidad se habría apropiado de productos indeterminados. Dichos productos deberían haberse concretado al menos con las facturas que hubieran podido acreditarse como reales. La sentencia en este punto hace un totum revolutum para después reducir el importe y, en definitiva, vulnera la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

G) La sentencia convierte un derecho constitucional cual es guardar silencio, el derecho a no declarar, en presunción de culpabilidad. Precisamente de su silencio no cabe extraer como se hace conclusiones negativas o en su contra. No resulta admisible que el derecho a no declarar sea utilizado para extraer consecuencias reveladoras de su culpabilidad. Además, parte de conclusiones genéricas y vagas, sin prueba directa. Las declaraciones interesadas de los testigos no afirman en un día concreto, ni la hora, ni siquiera una foto que tan fácilmente podría haberse hecho con un móvil cuando la vieron sacar las cosas del local, a plena luz del día y a presencia de testigos que, a la sazón, sabía la apelante eran amigos de la denunciante.

H) El tema enjuiciado ha de ser necesariamente conectada con la diligencia de ordenación del día 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1, en la que se solicitaba al fiscal que informara si procedía o no el acceso al local para retirar las pertenencias, lo que determinó la emisión de la providencia de 3 de junio de 2013 señalando la citación para comparecer, sin comisión judicial, ni fedatario público alguno, para el día 10 de junio de 2013. Se pretendía formalizar una entrada a un local del que no se había desprendido de su posesión con la única finalidad de tratar de obtener un beneficio ilícito. Ciertamente con carácter previo al señalamiento de entrada en un local, debería haberse solicitado un inventario y acreditación de los bienes que se pretendía recuperar porque sin esta previa acreditación el acto señalado para entrada y recuperación de bienes es un acto además de nulo, por carecer de las mínimas garantías procesales, ineficaz y sin apoyo alguno, ni en norma, ni en título judicial alguno, especialmente por la ausencia de relación y acreditación de los bienes.

En definitiva, estima ininteligible lo sucedido sin una mínima y necesaria acreditación de que existían esos bienes dentro del local, habían sido adquiridos por la denunciante y pagados por ella, y que la apelante los poseía y se los llevó.

I) Los hechos que se declaran probados no se corresponden con el delito de apropiación indebida, a lo sumo con el de hurto porque, entre otras cosas, no preexistía un depósito previo a favor de la apelante, sino que la situación surge precisamente con motivo de la condena por una falta de coacciones.



TERCERO. Un adecuado examen de la controversia requiere examinar en primer lugar el único motivo de nulidad alegado, la predeterminación del fallo contemplada en el art. 851.1 LECrim . Es ya muy reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de este tema, como la sentencia de 30 de junio de 2017 , que sienta que: «La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que permite soslayar una narración de hechos despojada de valoraciones o 'sobreentendidos' jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente 'neutros'. Eso es absurdo, sino que no sería incompatible con lo que se pide al tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional».

Desde esta perspectiva, la alusión que utiliza el relato de hechos probados de la sentencia a quo al término apropiación , no puede considerarse predeterminación alguna del fallo porque no menoscaba la posibilidad de revisar la valoración jurídica ni sustrae cuestión alguna al debate conceptual jurídico. La misma permite separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica del resultado de la valoración jurídica.



CUARTO. En cuanto al fondo, el recurso debe seguir igual suerte adversa. Lo que pretende la recurrente es que prevalezca su valoración probatoria frente a la del tribunal sentenciador lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso solo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

La sentencia combatida apoya su convicción de autoría en razonables argumentos, que se dan nuevamente por reproducidos y que no vienen debilitados por los alegatos de la apelante. Este tribunal se ha permitido transcribir (en el fundamento jurídico anterior) la totalidad de las discrepancias probatorias que contiene el recurso para evidenciar que en el fondo este no es otra cosa que una propuesta de valoración acorde con los intereses de la apelante.

En casos como el actual, en los que no se cuenta con una prueba directa sobre la autoría de la acusada, esta solo puede ser acreditada mediante la indiciaria, circunstancial o indirecta, prueba que exige la concurrencia de una pluralidad de indicios, que se acrediten en virtud de pruebas directas y que aparezcan relacionados o en conexión con la infracción criminal con un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según elementales reglas de lógica y del criterio humano.

Requisitos todos ellos que aquí se cumplen, dando al efecto por reproducidos los razonamientos de la resolución apelada, ut supra sintetizados, que no resultan desvirtuados por los alegatos de la recurrente, que se limita a invocar valoraciones subjetivas y sesgadas. La preexistencia de los objetos y productos queda acreditada por la documental (fs. 255 y ss.) y la testifical de varios de sus emisores (D. Adrian , D. Alexander o D. Jesús Ángel ), que confirmaron su entrega y su pago, y aclararon por qué no coincidían las fechas de las facturas con las de la entrega (por ejemplo, la factura del rótulo, al f. 56) porque aquellas se solían emitir posteriormente, ello unido a la lógica de las cosas, según lo cual lo normal es disponer de un pequeño acopio de los productos que se comercializan en el negocio. La posesión material del local por la acusada (lo que excluye el hurto) es más que evidente y el apoderamiento ilícito de los bienes que se hallaban en su interior se deduce de forma concluyente de los anteriores datos, de la inexistencia en el local de elemento alguno cuando se persona la comisión judicial, y de la testifical de D. Andrés , que trabaja en el negocio colindante a la peluquería, que vio cómo días después Carmen entraba y salía del local con cajas, dando detalles tan relevantes como que ella tiraba a la basura los cartones del stand de productos típicos de peluquería.

A tal convicción no empecen los alegatos del recurso. Así, como explica el juzgador a quo , no hay contradicción alguna entre la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento de desahucio, lo esencial es la situación de hecho; además, se trata de un delito que no pueden cometer directamente las personas jurídicas, sino a través de las físicas, en este caso la apelante, por lo que su responsabilidad, ex art. 31 CP , es meridiana. Tampoco hay incongruencia en las facturas en la medida en que se trata de una prueba de libre valoración por el tribunal, sin que el hecho de que el domicilio social no coincida, no se ratificaran o no se presentaran los albaranes de entrega les prive de valor.

Por otro lado, como la propia sentencia a quo expone con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2013 , el derecho constitucional a no declarar «es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que este injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia...».

Así mismo, tras considerables esfuerzos de lectura, no llega esta alzada a comprender la argumentación sobre la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1, ni de la providencia de 3 de junio de 2013.

Finalmente, sobre la cuantificación consta prueba pericial que ha sido generosamente moderada por la sentencia apelada, consciente de la necesidad de concretar la suma y las dificultades concurrentes para determinar qué parte se bienes consumió. No obstante, en sede de responsabilidad civil no puede olvidarse el principio de disponibilidad de la prueba. Debe tenerse muy en cuenta que las dificultades probatorias derivan del propio ilícito perpetrado por actos unilaterales de la apelante, que hizo desaparecer los bienes y con ello impidió la determinación de las existencias reales y las consumidas. No puede resultar favorecida por una situación que ella misma creó en perjuicio de la víctima (que no pudo intervenir) y pretender que el tribunal imponga a esta una prueba diabólica. La apelante, que se apropió de las provisiones, debió de haber tomado las medidas adecuadas para inventariarlo con plenas garantías, al no hacerlo así y actuar clandestinamente, debe soportar las consecuencias de sus actos.

Con todo ello la conclusión condenatoria está justificada. Se trata de un juicio de inferencia cabal, coherente, sensato y ajustado a las máximas de la experiencia y la lógica que desvirtúa la presunción de inocencia.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación utsupra referenciado y CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al rollo de esta sala y a los autos del juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.