Sentencia Penal Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 386/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 284/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 21 de junio de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 386 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 347/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por delitos contra
la ordenación del territorio.
Intervienen como parte apelante Germán y Gines , constituidos en acusación particular bajo la
representación de la Procuradora Dª. Marta Gilabert Martín y dirigidos por el Letrado D. Alfonso Rubiales
Moreno.
Intervienen como partes adheridas al recurso:
El Ministerio Fiscal.
Hernan Y OTROS, constituidos en acusación particular bajo la representación de la Procuradora Dª. Antonia
Parra Ortega y la defensa letrada de D. Fernando Cambronero Cánovas.
Son partes apeladas:
El acusado Isidoro , representado por la Procuradora Dª. María de la Luz Rojas Medina y defendido por el
Letrado D. Antero Miguel Enciso Alarcón.
El acusado D. Julián , representado por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el
Letrado D. Daniel Piña López.
Los acusados Laureano y Leon , representados por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y defendidos
por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz.
Los acusados Luciano y Virginia , representados por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigidos
por el Letrado D. Evaristo Manuel Llanos Sola.

El acusado Mauricio , representado por la Procuradora Dª. Noelia Guirado Almécija y defendido por el Letrado
D. Alfredo Najas de la Cruz.
Los acusados Nazario , María Inmaculada , Octavio y Ovidio , representados por la Procuradora Dª. Isabel
María Maldonado López y defendidos por el Letrado D. José Manuel Llerena Hualde.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 18 de diciembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que los acusados Julián y Isidoro mayores de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administradores de la mercantil NEW MEDINA VILLAS S.L. (CIF B-044881560), con la intención de promover y construir 123 viviendas en la parcela 34, del polígono 17 del paraje Los Llanos del Peral, del término municipal de Zurgena, a sabiendas que el suelo era no urbanizable, pero que por encontrarse próximo al núcleo de población Los Llanos, reconocido en las NNSS, podía ser considerada urbana si se la dotaba de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la LOUA, sin solicitar licencia al Ayuntamiento, acometieron las obras de urbanización de la misma para, seguidamente, solicitar del Ayuntamiento la preceptiva licencia de obras para la construcción de las viviendas.

Dicha solicitud dio lugar a la tramitación de dos expedientes en el Ayuntamiento de Zurgena, el expediente NUM000 , que tenía por objeto la construcción de 53 viviendas y el expedientes NUM001 , relativo a las 70 viviendas restantes.

El día 3 de Enero de 2005 se celebró Pleno del Ayuntamiento de Zurgena, con la asistencia de el Alcalde, el también acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el Concejal de Urbanismo, el acusado Luciano , mayor de edad y sin antecedentes penales y los Concejales de la Corporación los acusados Virginia , Leon , Nazario , Ovidio , Leopoldo , María Inmaculada , Octavio y Laureano , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales excepto Nazario con antecedentes penales no computables.

En dicho Pleno, que se celebró con la asistencia de la Secretaria del Ayuntamiento que no puso de manifiesto la existencia de defectos en la tramitación de los expedientes o impedimento legal alguno para la aprobación de las licencias solicitadas, todos los miembros de la Corporación Local reseñados, excepto Octavio , que se ausentó del mismo antes de la votación, votaron a favor de la concesión de la licencias de obra solicitadas por NEW MEDINA VILLAS S.L. en los expedientes NUM000 y NUM001 , siendo así que: - en el expediente NUM000 , en el informe emitido por la Secretaria del Ayuntamiento en fecha 19 de noviembre de 2004 se hace constar que 'deberán ser los Servicios Técnicos los que... determinen la viabilidad del proyecto. En tanto se informa desfavorablemente'. Dicho informe técnico fue emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, haciendose constar en el mismo que 'la parcela reune las condiciones establecidas en las LOUA parcilamente, deberán realizarse las obras complementarias necesaria' - en el expediente NUM001 , obra expediente de emitido por la Secretaria del Ayuntamiento en fecha 21 de diciembre de 2004 en el que se indica que'deberán ser los Servicios Técnicos los que... determinen la viabilidad del proyecto'. Dicho informe técnico fue emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, haciendose constar en el mismo que 'la parcela reune las condiciones establecidas en las LOUA parcilamente, deberán realizarse las obras complementarias necesaria' Posteriormente, instada por NEW MEDINA VILLAS S.L. la modificación de dichas licencias a fin de limitar la construcción a 111 viviendas, la misma fue aprobada por Decreto del Concejal delegado de urbanismo, el acusado Luciano de fecha 14 de noviembre de 2005.

Para la construcción de las vivienda NEW MEDINA VILLAS S.L. concertó un préstamo con el BANCO DE VALENCIA, hoy CAIXABANC.

El acusado Isidoro en su calidad de administrador de la mercantil NEW MEDINA VILLAS S.L ha celebrado varios contratos de compraventa con el fin de enajenar las viviendas una vez estuvieran construidas.

La obras fueron paralizadas por auto de Juzgado Mixto Número 2 de Huercal Overa de fecha 3 de enero de 2005 .

Las viviendas construídas no están terminadas ni ocupadas, encontrándose a fecha 13 de septiembre de 2018 en estado de abandono'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE del hecho origen de estas actuaciones a los denunciados en ellas Julián , Isidoro , Mauricio , Luciano , Octavio , Nazario , María Inmaculada , Ovidio , Leon , Virginia y Laureano , dejando SIN EFECTO las medidas cautelares que se hubieren adoptado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas' .



CUARTO.- La representación procesal de Germán y Gines , constituidos en acusación particular, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Hernan Y OTROS se adhirieron, en tanto que las representaciones de los acusados lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, recayendo en su Sección Segunda, y, una vez turnadas de ponencia, se señaló el día 14 de junio de 2019 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate una de las acusaciones particulares, con la adhesión de otra y del Ministerio Fiscal, la sentencia absolutoria recaída en primera instancia. Interesa con carácter principal se declare la nulidad de dicha resolución y del juicio oral, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al mismo y celebración de nuevo juicio por Magistrado distinto, con base en los siguientes motivos: 1º) Infracción del art.

24.2 de la CE en la vertiente del derecho a un juez imparcial; 2º) Infracción del art. 24.2 CE en la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un procedimiento con todas las garantías por denegación injustificada de pruebas.

De forma subsidiaria solicita se revoque la sentencia absolutoria de primera instancia y en su lugar se condene a los acusados Julián Y Isidoro por el delito contra la ordenación del territorio por el que fueron ausados, en los términos de sus conclusiones definitivas, con base en el siguiente motivo: 3º) Infracción por indebida inaplicación del art. 319.2 CP.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Hernan Y OTROS se adhieren al recurso, en tanto que las representaciones de los acusados lo impugnan, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE en la vertiente del derecho a proceso con todas las garantías, a un juez imparcial y a la tutela judicial efectiva, por la formada y contaminada convicción de la Juzgadora con carácter previo a la celebración del juicio oral, determinante de una arbitraria e infundada valoración de la prueba.

En síntesis, sostienen los apelantes que el fallo estaba ya predeterminado con anterioridad a la celebración del juicio oral, al haber enjuiciado la misma juzgadora otros hechos similares o incluso 'gemelos' del que nos ocupa, posicionándose en favor de los acusados, con la consiguiente pérdida de la preceptiva imparcialidad.

Por tal razón solicitan se declare la nulidad de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior, a fin de que por Juez distinto se enjuicien de nuevo los hechos.

Tras el detenido examen de las actuaciones a la luz de los argumentos que, de manera ortodoxa y pormenorizada exponen los apelantes, la Sala no halla razón para declarar la nulidad del juicio oral y la sentencia con base en los mismos.

Los recurrentes se basan en los siguientes argumentos: A) Aducen que con carácter previo la Juez a quo había dictado sentencia en varios asuntos por hechos similares o idénticos al que nos ocupa, atribuidos a los mismos acusados, a los que reiteradamente absolvió pese a la abrumadora prueba existente en su contra, dándose la circunstancia de que la Audiencia Provincial anuló o revocó tales sentencias.

El alegato no puede conducir a la estimación del motivo. Dos razones de peso lo impiden: a) Puesto que tales circunstancias eran -sin duda- conocidas por la parte antes de la celebración del juicio oral, debió hacerlas valer por el mecanismo de la recusación en el momento procesal oportuno o, cuando menos, en el acto previo del art. 786.2 de la LECR, como también admite la jurisprudencia, siguiendo un criterio flexible en esta materia al estar en juego derechos fundamentales ( STS núm. 523/2013 de 18 junio). El planteamiento de la cuestión por vía de recurso, una vez conocido el sentido desfavorable del fallo, convierte la queja en extemporánea.

b) Del hecho consistente en que la Juez a quo absolviera a los mismos acusados en juicios seguidos por hechos similares no se colige necesariamente que tuviera predeterminado el sentido del fallo, por más que su criterio fuese corregido por la Audiencia Provincial. Pese a su aparente semejanza, por tratar sobre la construcción en terrenos supuestamente no autorizables sobre la base de licencias concedidas en contra de la legalidad, es evidente que en cada juicio fueron practicadas unas pruebas con un determinado resultado, siendo sólo esas pruebas las que deben llevar a la decisión final. Otro tanto cabe decir de los pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, que, además, por razones inherentes a las particulares características de la segunda instancia, están siempre condicionados a las concretas alegaciones de los apelantes. Por todo ello la comparación se torna extremadamente difícil, resultando imposible apreciar la pretendida formación previa de criterio sobre la base de las referidas circunstancias.

B) Argumentan también los apelantes que la Juez a quo intervino y se posicionó en favor de los acusados durante el acto del juicio oral. Así: - En las cuestiones previas, sin dar explicación alguna, negó la práctica de una prueba solicitada por la recurrente que resultaba esencial, cual era la declaración testifical de Victoriano , técnico del Ayuntamiento de Zurgena que en un procedimiento gemelo había emitido informes a sabiendas de su ilegalidad.

- Tras los informes de las acusaciones y antes de dar traslado a tal efecto a las defensas, manifestó que 'para que las defensas no empiecen a incidir sobre ese término de la acusación particular: los acusados no se han acogido a su derecho a no declarar, han manifestado que se reiteraban, ¿vale?, en lo manifestado por el primero de los acusados. Lo han hecho por celeridad. En cualquier caso, no es un indicio de nada. Se valorará con el resto de la prueba. Lo digo porque es el beneficio de todos por ahí (señalando al banco de los acusados)'.

Las actuaciones reseñadas no revelan que la Juez a quo tuviera previamente formada su convicción sobre los hechos, en contra de lo que pretenden los recurrentes. La denegación del medio de prueba puede ser más o menos acertada tanto en el fondo como en la motivación -o ausencia de ella- pero resulta sin duda infundado, a falta de otras circunstancias que avalen la afirmación, conectarla con la previa intención de resolver en un determinado sentido. En cuanto al comentario en el trámite de informe, otro tanto cabe decir, sin dejar de admitir que habría sido más prudente omitirlo, reservando toda la valoración para la sentencia.

C) Finalmente, basan los apelantes el motivo relativo a la vulneración del derecho al juez imparcial en la aseveración de que la Juez a quo valoró la prueba de forma arbitraria e irracional pues consideran que de la misma y, en particular, de la documental y los informes periciales, se desprende con toda claridad que los promotores realizaron obras de construcción en suelo no urbanizable y los miembros de la corporación local acusados votaron a favor de la concesión de las oportunas licencias a sabiendas de la ilegalidad de su decisión.

La Sala, una vez analizados los concretos argumentos de los apelantes, no puede acoger la tesis de los recurrentes.

1º. Se alega que la Resolución de 20-6-05 de revisión de oficio de las licencias concedidas para el paraje 'Los Llanos del Peral' (f. 149 y 150) evidencia que se requirió al consistorio para que remitiera toda la documentación, pese a lo cual no sólo no se paralizó la tramitación sino que se dio curso a una modificación de la licencia concedida. Esta circunstancia denota para los recurrentes que los miembros de la corporación local concedieron la licencia a sabiendas de su ilegalidad, en contra de lo que sostiene la sentencia recurrida.

Sin duda, estamos ante un dato que podría ser indiciario de que los acusados actuaron dolosamente. Sin embargo, no se puede tachar de irracional que la Juez a quo no lo tome en consideración, al tratarse de un hecho posterior al enjuiciado. Se trata, en suma, de un cuestión sujeta razonablemente a posibles valoraciones distintas, por lo que no se da la situación de manifiesta irracionalidad denunciada.

2º. Aducen los recurrentes que, a tenor del relato de hechos probados, los promotores actuaron de forma dolosa, pese a lo cual se les absuelve por entender la Juez a quo que actuaron pensando que se ajustaban a la legalidad.

Pese a que el factum no es muy claro en algunos pasajes, la Sala interpreta, a la vista del fundamento de derecho segundo, que la absolución de los promotores -a diferencia de la de los miembros de la corporación local- no obedece a la inexistencia de dolo sino a la apreciación de que su conducta fue atípica. Primero, porque sólo acometieron obras de urbanización, no contempladas en el tipo penal en la fecha de los hechos; y segundo, porque las obras estaban desde un principio autorizadas por la autoridad competente para ello. Por tanto, de lo alegado tampoco se extrae que la valoración de la prueba sea manifiestamente irracional o arbitraria.

3º. Exponen los recurrentes que no se sostiene la afirmación de que la actuación de los promotores estuvo desde el inicio autorizada por el órgano competente, basando su queja en que las licencias se dieron de forma condicionada al cumplimiento de determinadas obligaciones que en ningún momento asumieron los promotores.

Al respecto cabe dar por reproducido lo razonado en el apartado 2º. Admitiendo que la valoración probatoria es desafortunada, por lo que apuntan los apelantes, no estamos ante el supuesto de irracionalidad o arbitrariedad invocado como base de la pretensión anulatoria.

4º. Recalcan los recurrentes que la afirmación de que los informes de la Secretaria y el Técnico fueron favorables choca frontalmente con la documental obrante a los folios 235 a 237 y 242 a 244).

La sentencia apelada sí admite el sentido desfavorable del informe de la Secretaria del Ayuntamiento en el Expediente NUM000 . Parece soslayar que en el del Expediente NUM001 no se pronunció en un sentido ni en otro, como se alega, pero ésto no determina que la valoración sea manifiestamente irracional o arbitraria. En cuanto a los informes del Técnico Sr. Victoriano , la sentencia hace expresa alusión a ellos en el factum y los reseña como prueba valorada en el fundamento de derecho primero. El hecho de que tales informes sugieran a todas luces que las obras se proyectaban en suelo no urbanizable no implica que la falta de apreciación de dolo en la conducta de los miembros de la corporación sea irracional o arbitraria, pues para llegar a esta conclusión la Juez a quo valora otras evidencias, a las que hace expresa alusión al final del fundamento de derecho segundo.

5º. Aprecian los recurrentes irracionalidad en la afirmación de que la Secretaria del Ayuntamiento no opuso impedimento legal alguno para la aprobación de las licencias. Sin embargo, lo hace indicando que precisamente se denegó la testifical de dicha señora, por lo que la conclusión se extrae de lo afirmado por uno de los acusados. El argumento evidencia que estamos ante una valoración que se puede cuestionar, sobre todo desde la perspectiva de la denegación probatoria, pero que en modo alguno denota arbitrariedad o irracionalidad.

6º. Se quejan los apelantes de que no fueron valoradas las contundentes afirmaciones de los técnicos de la Junta de Andalucía y del perito Sr. Pedro Enrique . Sin embargo, tales pruebas son expresamente mencionadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Además, como se ha dicho con anterioridad, la absolución de los promotores no está ligada a la naturaleza que se atribuye al terreno sino a la consideración de que su conducta era atípica en la fecha de los hechos, por limitarse a actos de urbanización y contar con autorización previa. Por tanto, tampoco en este punto se pone de relieve que la valoración sea manifiestamente ilógica o arbitraria.

7º. Por último, expresan los recurrentes que la Juez a quo no toma en consideración la abrumadora realidad acreditada en el macroproceso de la 'Operación Costurero', objeción ante la cual nos remitimos a lo expuesto más arriba sobre la dificultad de comparar procedimientos distintos.

En suma, sin dejar de coincidir con los recurrentes en que algunos de los razonamientos de la sentencia apelada son cuestionables, no apreciamos en ellos irracionalidad ni arbitrariedad que pueda conducir a la nulidad perseguida en el motivo, por lo que el mismo ha de ser desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos denuncia la infracción del art. 24.2 CE en la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un procedimiento con todas las garantías por denegación injustificada de pruebas. En concreto, se quejan los recurrentes de la denegación de una prueba que reputan esencial y que, afirman, propusieron en tiempo y forma, protestando contra la denegación: la declaración testifical de Victoriano , el técnico que emitió los informes a los que se alude repetidamente en la sentencia.

Coincidimos con los recurrentes en que la prueba en cuestión habría resultado útil y pertinente, por lo que en buena lógica debió ser admitida. Además, es reprochable la nula motivación de la decisión denegatoria.

Sin embargo, la eventual indefensión derivada del rechazo de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la segunda instancia de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la LECrim. Como quiera que la parte apelante no propuso la prueba en cuestión esta alzada, no agotó las vías habilitadas por el legislador para lograr su propósito, por lo que no puede ahora pretender que se le ha causado indefensión.

Por ello el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En tercer -y último- lugar se denuncia con carácter subsidiario la infracción por indebida inaplicación del art. 319.2 CP. Argumentan los recurrentes que, conforme al relato de hechos probados de la sentencia apelada, los promotores Julián y Isidoro son responsables de un delito contra la ordenación del territorio del referido precepto, pues concurren los distintos elementos integrantes del tipo.

Este motivo sí merece ser acogido.

En la redacción vigente a la fecha de los hechos, el art. 319.2 CP castigaba a 'los promotores (...) que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable'.

La sentencia apelada declara probado que '(...) los acusados Julián y Isidoro (...) en calidad de administradores de la mercantil NEW MEDINA VILLAS S.L. (CIF B- 044881560), con la intención de promover y construir 123 viviendas en la parcela 34, del polígono 17 del paraje Los Llanos del Peral, del término municipal de Zurgena, a sabiendas que el suelo era no urbanizable, pero que por encontrarse próximo al núcleo de población Los Llanos, reconocido en las NNSS, podía ser considerada urbana si se la dotaba de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la LOUA, sin solicitar licencia al Ayuntamiento, acometieron las obras de urbanización de la misma para, seguidamente, solicitar del Ayuntamiento la preceptiva licencia de obras para la construcción de las viviendas'.

El razonamiento por el que se les absuelve es el siguiente (F. D. 2º): 'por lo que a Julián y Isidoro es de ver que el hecho que se le imputa no es la transformación de la parcela rustica adquirida a fin de dotarla de los servicios previstos en el artículo 45 de la LOUA, para poder ser considerada como suelo urbano, siendo así que, aún cuando dicha conducta resulta subsumible en el artículo 319 del CP , en su redacción dada por la LO 5/2010, conforme a la formulación originaria de dicho precepto era atípica. Consiguientemente, atendido el hecho de que la empresa cuya administración solidaria ostentaban promovió e inició la construcción de las viviendas sobre la base de la previa obtención de la correspondiente licencia de obras, su actuación estuvo ya desde su inicio autorizada por quien era la autoridad competente para la realización de dicha declaración, lo que determina que haya de ser considerada atípica'.

Pese a la confusa redacción, la afirmación de que el hecho es atípico parece basarse en que las obras eran de mera urbanización -acto que no fue tipificado hasta 2010- y, sobre todo, en que las actuaciones estuvieron desde el principio autorizadas por la autoridad competente, lo cual lleva a la Juzgadora a concluir que no estamos ante una obra 'no autorizable'.

La Sala disiente de tales valoraciones jurídicas. El relato de hechos probados, pese a su complicada literalidad, incluye todos los elementos integrantes del tipo penal en estudio puesto que: 1) Se declara que los acusados Julián y Isidoro eran los promotores de la obra.

2) Queda proclamado de manera clara que el suelo era 'no urbanizable'.

3) Aunque el párrafo primero menciona que los acusados 'acometieron las obras de urbanización', en el último se especifica que 'las viviendas construidas no están terminadas ni ocupadas'. En consecuencia, aparece de manera nítida el concepto de 'edificación', como se desprende, por lo demás, sin necesidad de especiales esfuerzos, del examen de las numerosas fotografías aportadas a la causa, siendo éste, en realidad, un hecho notorio.

4) Pese a que no se mencione de forma expresa, fluye de forma natural del relato de hechos probados que las obras eran 'no autorizables', por la sencilla razón de que se trataba de una promoción de 123 viviendas en suelo no urbanizable. El argumento en virtud del cual se considera atípico el hecho porque las obras fueron autorizadas por la autoridad competente es inaceptable. Es cierto que lo fueron, pero también lo es que la autorización se dio en virtud de unas resoluciones claramente contrarias a la legalidad que, si no han sido objeto de condena conforme al art. 320.2 CP, es porque la Juzgadora a quo no apreció en los responsables el elemento imprescindible del dolo. En otras palabras, el hecho de que las obras resultasen autorizadas no las convierte en autorizables puesto que la autorización que se dio fue completamente irregular, según se desprende de la propia sentencia apelada, y no es lógico entender que el legislador dejó la cuestión a merced de posibles autorizaciones irregulares.

5) Por último, el elemento intencional está presente también en el relato de hechos probados. No en vano, se hace constar que los promotores actuaron 'a sabiendas que el suelo era no urbanizable'. La sentencia menciona, a renglón seguido, que 'por encontrarse próximo al núcleo de población Los Llanos, reconocido en las NNSS, podía ser considerada urbana si se la dotaba de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la LOUA, sin solicitar licencia al Ayuntamiento'. La redacción, de nuevo confusa, parece sugerir que los promotores actuaron en la creencia de que los terrenos podrían ser recalificados. Sin embargo, la fundamentación jurídica omite toda referencia a un posible error y, desde luego, la referida expectativa no excluye el elemento subjetivo del tipo penal. Lo determinante es que los promotores fueran conscientes de que llevaban a cabo una edificación no autorizable en terreno no urbanizable, hecho éste que sin duda se recoge en el factum. Las meras expectativas, sin base alguna, en una eventual e incierta alteración de la condición de los terrenos -que, por cierto, no consta haya cuajado tras más de 14 años- no puede servir de fundamento para exonerar de responsabilidad a los acusados.

En consecuencia, el motivo merece ser estimado, con la consiguiente condena de ambos promotores en los términos que seguidamente concretaremos.



QUINTO.- No se alegó la concurrencia de ninguna modificativa de la responsabilidad criminal. No obstante, teniendo en cuenta la duración global del procedimiento, de más de 12 años, la Sala considera justificado apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, pues se trata de un período que excede de lo razonable, pese a la complejidad de la causa por su contenido y el número de personas implicadas.



SEXTO.- Tomando en consideración la apreciación de una atenuante ( art. 66.1.1ª CP) y, de igual modo, que la condena recae en segunda instancia, se impondrán por razones de estricta prudencia las penas mínimas previstas en el tipo penal. La cuota de multa se concretará en 6 euros/día con base en el mismo criterio, a falta de datos en el hecho probado sobre la situación económica de los condenados. La inhabilitación especial se referirá al ejercicio de cualquier profesión relacionada con la promoción y construcción inmobiliaria, pues fue en ese ámbito en el que se cometieron los hechos ilícitos.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 319.3 CP, acogerá la Sala igualmente la petición de demolición a costa de los condenados formulada por las acusaciones pública y particulares. La STS de 21-6-12, haciéndose eco de una consolidada doctrina jurisprudencial, declara que 'por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables (...) sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima (...) ni tampoco al de proporcionalidad'. Acepta que 'podrían admitirse como excepciones (...) aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización'. Sin embargo, no hay prueba alguna de que estemos ante este supuesto. Por tanto, queda más que justificada la demolición de las obras, que, según se declara probado en primera instancia, 'no están terminadas ni ocupadas, encontrándose a fecha 13 de septiembre de 2018 en estado de abandono'.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 109 y siguientes del CP, procede la condena de los promotores mencionados a indemnizar a los perjudicados en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, calculada sobre la base de lo que abonaron para la adquisición de las viviendas.

Es evidente la relación de causalidad entre el hecho delictivo, consistente en la promoción y construcción de viviendas no autorizables en suelo no urbanizable, y el perjuicio sufrido por los adquirentes como consecuencia de la compra de las mismas, pues desembolsaron importantes cantidades a tal efecto sin haber obtenido nada a cambio como consecuencia de la reacción de la Administración una vez se tuvo noticia de las irregularidades.

El propio art. 319.3 CP contempla que la demolición de las obras se llevará a cabo 'sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe', supuesto en el que se hallan los adquirentes, que merecen por ello ser compensados en la forma expuesta.

No cabe plantearse la responsabilidad civil de NEW MEDINA VILLA, S.L., habida cuenta de la reserva de acciones efectuada por los perjudicados.

Tampoco procede la condena como responsable civil subsidiario del Ayuntamiento de Zurgena, al no concurrir las circunstancias previstas en el art. 121 CP.

NOVENO.- Los promotores condenados en esta resolución asumirán el pago de 2/11 de las costas procesales de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la parte restante, así como las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D.

Germán y D. Gines contra la sentencia dictada con fecha de 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, al que se adhirieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por D. Hernan Y OTROS : REVOCAMOS dicha resolución en lo relativo a la absolución de los acusados Julián y Isidoro .

En su lugar: 1) Condenamos a Julián y Isidoro como responsables de un delito ya definido contra la ordenación del territorio, imponiendo a cada uno las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la promoción y construcción inmobiliaria por tiempo de 6 meses.

2) Condenamos a dichos acusados a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, calculada sobre la base de lo que abonaron para la adquisición de las viviendas.

3) Acordamos la demolición de las obras a costa de los condenados.

4) Condenamos a los referidos acusados al pago de 2/11 de las costas procesales de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte restante, así como las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.