Sentencia Penal Nº 284/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 27/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00284/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2018 0010722
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2019
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Teofilo , Urbano
Procurador/a: D/Dª PALOMA GARCIA BESCANSA, PALOMA GARCIA BESCANSA
Abogado/a: D/Dª JAIME ENRIQUE NOVO VARELA, VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO-PONENTE
DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ
En A Coruña, a 2 de julio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 27/19, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 5 , de A Coruña , por un delito de trafíco de drogas, contra Teofilo , con D.N.I. Nº NUM000 ,
nacido el NUM001 /1980, en Ribeira, hijo de Alexander y de Carina , representado en esta causa por la

Procuradora Sra. García Bescansa; y defendido por el letrado Sr. Novo Varela y contra Urbano con DNI. Nº
NUM002 , nacido el NUM003 /1982 en Ribeira, hijo de Braulio y Enma , representado en esta causa por la
Procuradora Sra. García Bescansa, y defendido por el letrado Sr. Bouzas Galbán, siendo parte el ministerio
fiscal en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente en esta causa DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 15 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de A Coruña , por Auto de fecha 17 de enero de 2019, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 27 de junio de 2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que ocasionan grave daño a la salud y notoria importancia previsto y penado en el artículo 368.1 y artículo 369.1 5º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación al acusado Urbano de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal solicita se imponga al acusado Urbano la pena de prisión de nueve años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de n 1.229.995,56 euros sin responsabilidad personal subsidiaria. El Ministerio Fiscal solicita se imponga al acusado Teofilo la pena de prisión de siete años y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 922.496,67 euros sin responsabilidad personal subsidiaria.

El Ministerio Fiscal interesa el comiso y adjudicación al Estado de la motocicleta propia de Urbano y del vehículo Citroen C5 propiedad del acusado Teofilo así como el comiso y destrucción de las sustancias conservadas.

El Ministerio Fiscal solicita se proceda al abono de la detención sufrida preventivamente por ambos acusados y de la prisión provisional sufrida por el acusado Teofilo .

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de las costas a ambos acusados.



TERCERO .- La defensa de Teofilo solicita la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción y subsidiariamente la aplicación de la atenuante simple y la atenuante analógica de reconocimiento tardío de los hechos.



CUARTO . - La defensa de Urbano , solicita la libre absolución.



QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS El 9 de octubre de 2018, el acusado Teofilo , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1980, con documento nacional de identidad NÚMERO NUM000 , sin antecedentes penales, trasladó desde la localidad de Ribeira hasta la localidad de A Coruña una cantidad de cocaína, en un vehículo por él conducido, marca Citroen C5, con placas de matrícula .... LGS , siendo interceptado en el lugar de Feans, término municipal y partido judicial de A Coruña. La droga incautada dio un peso de 3007,3 gramos de cocaína, con una riqueza del 81,42% y precio de venta de 307.498,89.

El acusado Teofilo fue detenido ese mismo día y acordada su prisión provisional el 11 de octubre de 2018. Situación en la que permanece.

El acusado Teofilo es consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

No ha quedado acreditado que el día de los hechos el acusado Urbano , nacido el NUM003 de 1982, con documento nacional de identidad NUM002 y con antecedentes penales por haber sido condenado mediante sentencia de 22 de diciembre de 2010, firme el 8 de marzo 2011, por la sección primera de la Audiencia Nacional, por un delito de tráfico de drogas agravado con grave daño a la salud, a una pena de prisión de ocho años y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que quedó extinguida el 12 de marzo de 2018 y multa proporcional, que quedó extinguida el 12 de marzo de 2017, hubiera participado en el traslado de la droga incautada, hubiera realizado labores de contravigilancia, hubiera utilizado como vehículo lanzadera la motocicleta que conducía ese día marca Yamaha maxi scooter .... CKC .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada. El acusado Teofilo declaró que ese día sabía que estaba transportando droga, que no sabía qué tipo de droga ni la cuantía de la misma, que le daban dinero, que le pagaban 1500 € por trasporte, que era consumidor de hasta cinco gramos de cocaína, porros y pastillas para dormir, que el dinero lo utilizaba básicamente para pagar sus consumos de droga, que iba solo en el coche, que no le acompañaba el otro acusado, que le tiene hecho en algunas ocasiones de chófer, que lo hacía porque Urbano se había quedado sin permiso de conducir y necesitaba a alguien que la acompañaba, que le daba dinero, que el día de los hechos había quedado en ir a recoger a Urbano al taller después de que este dejara la moto para reparar, que finalmente no lo recogió porque se tenía que marchar porque su hijastra tenía problemas, que se encontraba mal y no lo podía llevar.

Urbano declaró que el acusado Teofilo en ocasiones trabajaba para él en el almacén de patatas, que el declarante desempeñaba su actividad laboral para dicha empresa, que Teofilo le tenía hecho de chófer en distintos viajes que tenía realizado por cuenta de la empresa básicamente para captar clientes, que el día de los hechos había quedado con Teofilo para que lo fuera a recoger al taller después de dejar la moto, que Teofilo llegó a la puerta del taller, que el declarante salió fuera, que el dueño del taller fue a limpiar, que Teofilo le dijo que tenía un problema con su hijastra que tenía que venir A Coruña, que en ningún momento él fue con un vehículo de lanzadera ni realizó contra vigilancia en el trasporte de la mercancía A Coruña.

Declararon en el plenario los Guardias Civiles que intervinieron en el operativo de seguimiento, precisando el Guardia Civil número NUM004 que Teofilo cargaba patatas en el almacén de patatas. El agente número NUM005 declaró que Urbano también trabajaba en el almacén de patatas. Precisa además el primer agente que Urbano tuvo un parón. Preguntados los agentes que declararon el primer día de juicio, los Guardia Civil NUM006 , NUM005 , NUM004 , y NUM007 sobre la existencia de indicios que determinaron el inicio de las vigilancias sobre el acusado Urbano , en febrero de 2018, se remitieron a lo que sobre tal circunstancia declarara el instructor (sin que este fuera propuesto como testigo). No ha quedado acreditado que hubiera contacto telefónico el día de los hechos durante el trayecto que duró desde Ribeira hasta A Coruña entre los dos acusados, y tampoco ninguno de dichos agentes ha precisado el iter fáctico que se describe en EL escrito de acusación y de hecho el Guardia Civil NUM006 declaró que él dejó la vigilancia a las dos de la tarde y que Urbano no había aparecido. El Guardia Civil NUM004 señala que el día de los hechos se incorporó en el kilómetro siete en el Temple y que allí lo recoge el Guardia Civil NUM005 que en ningún momento ven a Urbano , tampoco ven la moto que se dice que conducía el día de los hechos, ni vehículo alguno realizando las funciones de lanzadera. El segundo día de juicio declaró el Guardia Civil NUM008 precisando que el día de la detención, el día 9 de octubre, participaron en el dispositivo de seguimiento seis o siete personas, que llegó un momento en que el dispositivo se tuvo que separar para dar seguimiento al vehículo y al ciclomotor, de modo que el declarante siguió al coche, que la moto iba dos kilómetros por delante , que ya en la autopista se centraron en el vehículo, que él no ve dónde se pierde el contacto con Urbano . De modo detallado es interrogado el Guardia Civil por la defensa de Urbano para que precise en qué momento concreto el testigo que declara pierde el contacto visual con la motocicleta, precisando el testigo que él no vio llegar la moto a A Coruña, que cuando coge la AP 9 todos se centran en el coche, que él ve a Urbano en el aparcamiento, y que se fía de lo que dicen sus compañeros.

Así pues, del interrogatorio de todos los Guardia Civiles que declararon en el plenario no se puede deducir que la motocicleta conducida por Urbano el día de los hechos hubiera realizado funciones de vehículo lanzadera respecto al vehículo conducido por el acusado Teofilo , que Urbano hubiera realizado labores de contravigilancia en dicho momento, que hubiera acompañado al coche de Teofilo para detectar posibles controles de las Fuerzas de Seguridad, ni que entre Urbano y Teofilo hubiera contacto telefónico para, en su caso, dar aviso de cualquier circunstancia que se pudiera presentar durante el traslado de la droga desde Ribeira a A Coruña. Ello se compadece con lo declarado por el Guardia Civil NUM005 en el sentido que a Urbano lo vieron en labores laborales dentro de la nave, con lo declarado por el Guardia Civil NUM004 en el sentido que iniciaron las vigilancias en febrero y que después Urbano tuvo un parón y que no sabe los indicios que determinaron las vigilancias iniciada sobre Urbano en febrero . El guardia civil NUM007 , en el mismo sentido manifiesta que vio a Urbano trabajando en el almacén de patatas, que acudía a almacenes Ocampo, que no tiene conocimiento de tráfico de llamadas entrantes y salientes habidas entre los dos acusados.

Tampoco se aprecian indicios determinantes de la connivencia entre los dos coacusados para el transporte de la droga por el hecho de que, a partir del 25 de septiembre, se ve como, al menos en dos ocasiones, Teofilo traslada en coche a Urbano . No ha quedado acreditado que dichos traslados tuvieran como objetivo la realización de actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes. No se ha identificado ningún contacto que permita avalar tal conclusión y la inferencia a partir del hecho base acreditado determinante de un pronunciamiento de condena sería en contra del reo y descartando cualquier otra posible versión más favorable para los acusados. En este sentido Urbano declara ante el Juzgado de instrucción que Teofilo lo trasladaba en coche porque tenía el carné retirado desde febrero de 2018 por pérdida de puntos.

Su declaración se compadece con la hoja histórico penal en la que consta la sentencia firme el 17 de julio de 2018 , por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelarmente.



SEGUNDO . La cantidad de droga incautada, tres kilos de cocaína, justifica la aplicación del tipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal . La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 establece la actual doctrina sobre la cantidad de notoria importancia, aplica esta agravante específica a partir de 750 gramos de cocaína pura; circunstancia que concurre en el caso de autos teniendo en cuenta que fueron incautados tres kilos con una pureza del 81, 42% y un precio de venta de 307.498;89 euros (extremos ambos acreditados en las actuaciones y no discutidos por las defensas).

El acusado declaró en el plenario que sabía que transportaba droga pero no en qué cantidad. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincide con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo (en este sentido sentencias Tribunal Supremo 30 de diciembre de 2011 y 20 de julio de 2011 , entre otras). Se refiere el Tribunal Supremo a la indiferencia cognitiva que se da cuando el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia. Cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor solo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción ( sentencias Tribunal Supremo de 22 de marzo 2006 y de 7 de diciembre de 2005 ).

Procede la absolución del acusado Urbano por no quedar acreditados los presupuestos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en los términos recogidos en el relato fáctico y en el fundamento primero de la presente sentencia.



TERCERO . La defensa de Teofilo en el escrito de defensa propone la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con artículo 20.2 del mismo cuerpo legal y propone como prueba el informe médico psiquiátrico sobre la toxicomanía del investigado, previa la realización de la analítica que se estime conveniente a efectos de acreditar el consumo de drogas por el acusado en el momento de la comisión de los hechos y de qué manera el consumo reiterado puede afectar a su persona. El auto de este Tribunal de 30 de abril de 2019 admite la práctica de la prueba propuesta. El médico forense emite un informe sobre imputabilidad y toxicomanía sin que considerara necesaria la previa realización de analíticas y concluye que el informado presenta una patobiografía compatible con un trastorno por consumo de sustancias, cocaína y cannabis, que no se observan síntomas de deterioro mental conservando sus capacidades cognitivo- volitivas en el momento de la entrevista y que no se disponen de elementos de juicio clínico para presuponer cómo se encontraba en el momento de los hechos. De dicho informe se acuerda dar traslado a las partes por el plazo de tres días para que aleguen lo que a su derecho convenga, lo que tuvo lugar respecto a la defensa de Teofilo sin que por parte de la misma se hubiera solicitado complemento de la pericial médico- forense. Asimismo consta incorporado a las actuaciones informe del establecimiento penitenciario en el que se recoge que el acusado está ingresado en la UTE desde su llegada, donde realiza el programa de rehabilitación psicosocial que en ella se lleva a cabo, con una adecuada evolución. Asimismo en la historia de consumos se recoge que el interno es fumador de tabaco desde la adolescencia, de thc desde los 14 años y que consume cocaína esnifada desde los dieciséis años y hasta el momento de su ingreso en prisión.

Procede, en consecuencia, la aplicación de la atenuante de drogadicción. Una intensa dependencia de las drogas repercute necesariamente en el intelecto y, sobre todo, en la voluntad del sujeto, disminuyendo su imputabilidad ( sentencias Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 y de 28 de octubre de 1999 , entre otras). En el caso de autos ha quedado acreditada la adicción de larga evolución del acusado Teofilo y ello hasta el punto de considerar acreditado que adolece de un déficit de voluntad, con repercusión en su imputabilidad y, por tanto, en el reproche penal, lo que explica que asuma el riesgo de transportar tres kilos de cocaína desde la localidad de Ribeira hasta A Coruña a cambio de una compensación económica (1500 euros) que, si bien es elevada, en modo alguno implica participación en el producto de la venta atendiendo al valor de la droga transportada.

No se aprecia la atenuante muy cualificada, no ha quedado acreditada la intensidad de la grave adicción al grado de fuerza compulsiva ni tampoco la incidencia en la voluntad del sujeto más allá de la aplicación de la circunstancia atenuante, no consta un deterioro físico y psíquico que limitara sus facultades intelectivas, ni tampoco síntomas colaterales que justifiquen la aplicación de la circunstancia como muy cualificada.

En el caso de autos aun cuando el nivel de la operación del monto económico justifica la aplicación del tipo penal del artículo 369.5 del Código Penal no consideramos que tal circunstancia impida la aplicación de la atenuante de drogadicción teniendo en cuenta que no ha quedado acreditado un propósito de lucro como impulso del delito. En este sentido declara el acusado que cobraba por el traslado 1500 €, ni tampoco ha quedado acreditado que fuera el acusado el que tuviera los contactos que le permitieran enriquecerse con la operación de tráfico de sustancias estupefacientes más allá de la cantidad percibida por la fundamental labor de traslado de la droga desde Ribeira a A Coruña.

No concurren en el acusado Teofilo la atenuante de confesión. La sentencia Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1999 establece que cuando en un registro domiciliario el acusado indicó a los policías donde se hallaba la droga, ha de reputarse irrelevante tal alegación, pues por las circunstancias concretas del caso es evidente que la droga habría sido hallada sin la indicación de aquel. En el mismo sentido la sentencia Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1998 , establece que la confesión no tenía ninguna utilidad para la administración de justicia, dada la evidencia del hecho, que además faltaba el requisito de que se hubiere producido antes de conocer la apertura el procedimiento judicial contra el mismo. La sentencia Tribunal Supremo de 31 de mayo 2002 , en el caso de la confesión, señala que la confesión del acusado se produjo cuando ya había sido detenido, sin que tenga trascendencia su manifestación acerca de si que dentro del coche había otros paquetes de drogas, porque de todas maneras iban a ser descubiertos por los policías tras su registro. En el mismo sentido sentencia Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002 . Tampoco procede su aplicación como atenuante analógica, y en este sentido las sentencias Tribunal Supremo de 11 de julio 2005 y de 28 de octubre 204 declaran irrelevante la confesión realizada en el trascurso de un registro domiciliario. A la irrelevancia de la confesión tras ser descubierto el delito se refieren, entre otras muchas, las sentencias Tribunal Supremo de 29 de noviembre 2006 , 20 de setiembre 2006 y 15 de marzo de 2006 .

Así pues la confesión se produjo tardíamente y además no fue relevante pues no proporcionó dato alguno de la persona que le entregó la droga ni de la destinataria de la sustancia estupefaciente que portaba.



CUARTO . Procede condenar a Teofilo , como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que ocasionan grave daño la salud y notoria importancia previsto y penado en el artículo 368.1 y artículo 369.1. 5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena en el mínimo legal, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales, a la aplicación de la circunstancia atenuante y mismo al reconocimiento estricto de los hechos evidentes. Se impone por tanto la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 307.498,99, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor de lo establecido en el artículo 53. 3 del Código Penal .

Procede el comiso y adjudicación al Estado del vehículo Citroen C5 propiedad del acusado Teofilo así como el comiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes conservadas.

Absolvemos a Urbano del delito objeto de acusación.



QUINTO . Las costas se imponen por ley a todos responsables penal de delito ( Artículo 124 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Teofilo , como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que ocasionan grave daño la salud y notoria importancia previsto y penado el artículo 368.1 y artículo 369.1.

5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 307.498,99 euros , sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del vehículo Citroen C5 propiedad del acusado Teofilo así como el comiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes conservadas.

Procede el abono de la detención sufrida preventivamente y de la prisión provisional sufrida por el acusado Teofilo .

Absolvemos al acusado Urbano del delito de tráfico de drogas por el que había sido acusado.

Se imponen al acusado Teofilo la mitad de las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera sido notificada, y que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.