Sentencia Penal Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 98/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 98/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 274/18.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A. NUM. 00284/2020

En la ciudad de Burgos, a tres de Noviembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Manuel, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado D. José Manuel Santos Bernaola, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados María Consuelo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos y asistido por la Letrada Dña. Karen Pérez Valle, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: '- el día seis de Agosto de dos mil dieciséis, sobre las 08:20 horas, en el interior del bar Teleclub de la localidad de Quecedo, Burgos, Manuel le dio un puñetazo en la cara, en la nariz, a María Consuelo, que le había recriminado que le golpeara al abrir la puerta, comenzando así un altercado en que intervinieron varias personas, y finalizó cuando todos fueron expulsados del Teleclub;

- como consecuencia de este golpe María Consuelo sufrió fractura de huesos propios nasales, y requirió para su sanidad tratamiento médico consistente en cirugía para reparar la fractura, y tardó veintiséis días en curar, de los que veinticuatro fueron impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales y dos fueron de hospitalización, y no le quedo perjuicio estético, ni secuelas.

No ha quedado acreditado que Patricio y Primitivo golpearan a María Consuelo'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 26/20 de 11 de Febrero, recaída en la primera instancia, dice: 'Condeno a Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado la obligación de indemnizar a María Consuelo en la cuantía de mil cuatrocientos euros (1.400Ž00 €.) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Absuelvo a Primitivo y a Patricio del delito de lesiones por el que venían siendo acusados.

Se impone al condenado la obligación de satisfacer las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Manuel, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Manuel, fundamentado en; a) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; b) subsidiariamente, impugnación de la imposición de la pena de prisión y no de la alternativa pena de multa.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene en su recurso que 'entiende esta parte que resulta fundada la duda racional y razonable que ha de plantearse frente a la veracidad de la declaración de la víctima, frente a la realidad del hecho denunciado, no ya porque el ahora condenado lo venga negando reiterada y rotundamente, sino porque, por un lado, existe una evidente incredulidad subjetiva en aquella derivada del interés en concretar acción y autor, y, por otro, existen contradicciones de notoria relevancia', efectuando a lo largo de su escrito impugnatorio una interesada valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio Oral y pretendiendo sustituir con ella la objetiva e imparcial del órgano sentenciador.

La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado ampara y ello en contra de la lógica declaración exculpatoria de éste. Esta distinta valoración de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-tiene su justificación en distinta posición que en el proceso penal ocupan la víctima y el acusado, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado (cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida) y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.994).

Dicho lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 añade que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero, 7 de Mayo, 8 de Junio y 29 de Diciembre de 1.998, por citar sólo algunas de ese año)'.

TERCERO.-En el presente caso, comparece al Juicio Oral María Consuelo (momentos 25:03 y siguientes del Vídeo 1 de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital) y manifiesta que estaba de espaldas a la puerta del bar y recibió un golpe en la espalda con la puerta, se dio la vuelta y le dijo a Manuel [ Manuel] que. Por lo menos, le pidiera perdón, le contestó 'a ti que te pasa', le contestó que 'a ti subnormal no te tengo que pedir perdón para nada' y recibió un golpe en la nariz; el golpe se lo dio Manuel, que iba de blanco; el golpe fue muy fuerte y le aturdió; luego r4ecibio más golpes pero no sabe de quien [señala que estaba agarrado. Por el cuello y mirando al suelo, como gesticularmente dice]; el golpe que le rompió la nariz fue el primero (momento 26:35 y siguientes de la grabación).

La Magistrada-Juez de instancia indica con respecto a esta declaración incriminatoria que los hechos aparecen acreditados 'por la declaración del perjudicado que ha sido clara, precisa, persistente en todas las fases en que la ha realizado, y supone el relato de un episodio que reviste lógica, y que además ha resultado corroborado por las declaraciones testificales'.

En efecto, la declaración de María Consuelo es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones. Baste para comprobarlo con comparar lo dicho por él en el acto del Juicio Oral con lo sostenido en su denuncia inicial (folios 1 y 2 de la testado) y en la ratificación de la misma ante el Juzgado de Instrucción nº. 8 de Bilbao (folios 51 y 52).

Cumple, además el parámetro valorativo de ser verosímil, en cuanto se encuentra refrendada por otras pruebas testificales periféricas que le dotan de plena credibilidad. Así comparece en el acto del Juicio Oral Jose Daniel y manifiesta que estaba en el interior del bar con unos amigos; oyó el golpetazo de la puerta y vio que se formó un tumulto en el que varias personas pegaban a María Consuelo; una persona que vestía de blanco; cuando oyó el portazo se volvió y vio como el que vestía de blanco, un jersey blanco, le daba un puñetazo a María Consuelo, luego le agarraron entre varios y seguían pegándole, el de blanco era el que llevaba la voz cantante; no tiene ninguna duda de que el que le pegó el puñetazo en la nariz a María Consuelo era el que vestía un jersey blanco se quedó con la cara del agresor y luego por medio de las redes sociales les sacaron las fotos y lo identificó, era Manuel (momentos 40:25 y siguientes del Vídeo 1 de la misma grabación).

Fermina refiere en el Juicio Oral que estaba en la barra del bar cuando ocurrieron los hechos; oyó un ruido fuerte y vio mucha luz de repente; Jose Daniel, que estaba a su lado, fue hacia donde ocurrieron los hechos; ella miro y vio gente que se estaba pegando, tenían a María Consuelo agarrado del cuello; se acercó y ayudó a separar a la gente, cogió a María Consuelo y lo llevó a la barra; el golpe fuerte fue un portazo; mientras uno de los chicos agarraba a María Consuelo del cuello, otro, que vestía un jersey blanco de rayas, le daba puñetazos, posteriormente identificaron por sus fotografías en redes sociales a éste último (el del jersey blanco) y vieron que se llamaba Manuel (momentos 01:09:36 y siguientes del Vídeo 1 de la grabación indicada).

Finalmente, no existe obstáculo para otorgar credibilidad subjetiva a la declaración incriminatoria de María Consuelo. No se acredita sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro igualmente espurio que hagan pensar en una declaración falsaria, incluso Manuel manifiesta no conocer de antes de los hechos a María Consuelo (momento 00:06:39 y siguientes de la grabación) y éste manifiesta asimismo no conocer previamente al acusado (momento 28;58 y siguientes de la misma grabación).

La Juzgadora 'a quo' valora libre, racional y motivadamente, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las declaraciones indicadas, sin que este Tribunal de Apelación aprecie una valoración ilógica, irrazonable o arbitraria no obtenida a partir de la prueba practicada en el juicio oral y sometida, por ello, a los principios de inmediación y contradicción. Valoración que realiza también de las pruebas de descargo presentadas por la defensa al decir en su sentencia (fundamento de derecho I) que 'frente a estos testigos, cuya declaración, como he indicado, corrobora la ofrecida por el perjudicado, consta la declaración testifical de Julieta que coincide con el acusado y mantiene que dos chicos pegaron a Manuel, pero que él no pegó a nadie; la declaración de Aquilino que explica que vio a Manuel con dos personas delante y él agachado, por lo que supone que le estaban pegando, momento en que intervino él, y reconoce que no vio la agresión a Manuel pero que as personas que estaban delante de él llevaban actitud amenazante, sin que haya concretado en qué consistía esa actitud, ni tampoco cómo es posible que identificara una actitud amenazante pero a su vez mantenga que el local estaba 'muy, muy oscuro' de modo que le impedía ver los hechos', no aportando nada los otros dos testigos, Borja (indica que no vio nada) y Calixto (vio barullo de gente en una pelea).

Dicha valoración probatoria debe ser ahora mantenida, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'en torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985; 23 de Junio de 1.986; 13 de Mayo de 1.987; y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Esta doctrina no se ha atenuado con la posibilidad de grabación de audio e imagen del Juicio celebrado en primera instancia, pues ello permite al Tribunal de Apelación observar la práctica de la prueba, pero no intervenir en ella realizando cuantas preguntas aclaratorias estimase necesarias a las partes, testigos y peritos. Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 120/09 de 18 de Mayo establece que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto (....) Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente artículo 790.2 LECrim. configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico (....) en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de Septiembre, según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine) (....)

Se alude así una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ 6.b) (....).

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la CE.'.

Por todo lo indicado, procede la desestimación del motivo de apelación alegado y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Subsidiariamente a la libre absolución, la parte apelante impugna la imposición de la pena privativa de libertad y no la de multa alternativa prevista en el mismo precepto.

Con respecto a la elección por la Juzgadora de la pena de Prisión en lugar de la de Multa y Trabajos en Beneficio de la Comunidad, ambas previstas como alternativas en el artículo 379.2 del Código Penal, debemos indicar que el motivo impugnatorio no puede prosperar. Es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 23 de Enero de 2.008, al establecer que 'finalmente solicita la recurrente, con carácter subsidiario, la sustitución de la pena de Multa impuesta en la sentencia por la de Trabajos en Beneficio de la Comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta que, en estos casos, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de Septiembre de 2.003; Castellón de 1 de Marzo de 2.004 y Tarragona de 3 de Mayo de 2.004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria'.

En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 325/19 de 20 de Junio se recuerda en relación con la posibilidad de imposición de penas alternativas que 'cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica'.

Como nos dice la sentencia nº. 197/20 de 6 de Abril de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la Coruña 'ni existe un derecho del acusado a la elección de la pena, ni está obligado el tribunal a imponer la menos gravosa de las previstas alternativamente, siempre que su decisión resulte, como es el caso, razonada y razonable'.

Esta libertad de opción entre penas alternativas encuentra su límite en la necesidad de motivación. Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 596/2013 de 2 de julio señala que, cuando se trata de penas alternativas y la elección del Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave ha de razonarse expresamente. Motivación que, según determina la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 , 'la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso, la Magistrada-Juez da en el fundamento de derecho IV de su sentencia la suficiente motivación sobre la elección de la pena alternativa y su extensión temporal, señalando que 'en el supuesto que me ocupa, atendiendo a la entidad de las lesiones se considera oportuno imponer una pena de seis meses de prisión, superior a la mínima habida cuenta del resultado causado al perjudicado y de las circunstancias de los hechos en que el perjudicado simplemente recriminó una actitud que le había molestado y sin más fue golpeado', justificando la individualización de la pena en argumentos de gravedad de los hechos y en la proporcionalidad con los resultados lesivos producidos.

De esta forma, la elección de la pena alternativa cumple los requisitos de proporcionalidad, legalidad (expresamente prevista la prisión en el artículo 147 del Código Penal) y acusatorio (imposibilidad de imponer pena superior a la más grave solicitada por las acusaciones). Es cierto que la acusación particular no formuló escrito de calificación provisional en las actuaciones y que en el acto del Juicio Oral y en trámite de informe se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien pidió la imposición de una pena de diez meses de multa, pero no es menos cierto que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales (folio 293 de las actuaciones) y en su elevación a definitivas en el acto del Juicio Oral solicitó la imposición de la pena de quince meses de prisión, imponiéndose en sentencias la pena de seis meses de prisión y cumpliendo de esta forma las misma el principio acusatorio antes citado.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de impugnación argüido y ahora sometido a examen.

QUINTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Manuel, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Manuel contra la sentencia nº. 26/20 de 11 de Febrero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 274/18, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792,4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.