Sentencia Penal Nº 284/20...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia Penal Nº 284/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 229/2021 de 14 de Septiembre de 2021

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 41 min

Orden: Penal

Fecha: 14 de Septiembre de 2021

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: SUÁREZ LEOZ, DAVID

Nº de sentencia: 284/2021

Núm. Cendoj: 28079310012021100277

Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9214

Núm. Roj: STSJ M 9214:2021

Resumen:

Encabezamiento

S284ala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0150922

ProcedimientoRecurso de Apelación 229/2021

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Penélope

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

D./Dña. Abelardo

PROCURADOR D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA

D./Dña. Claudio

PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 284/2021

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado

Ilmo. Sr. Magistrado Don David Suárez Leoz

En Madrid, a 14 de septiembre de 2021.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 191/2021 (ASUNTO PENAL 229/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1358/2020, procedente de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante Procurador D. FRANCISCO MARTÍN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DOÑA Penélope; Dña. ISABEL RUFO CHOCANO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Claudio, y Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de DON Abelardo, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

PRIMERO. - SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, en autos Procedimiento Abreviado nº 1358/2020, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que, Penélope, mayor de edad y con DNI n° NUM000, su esposo, Claudio, mayor de edad y con DNI n° NUM001 y Abelardo, mayor de edad y con pasaporte n° NUM002, en situación irregular en España, todos ellos sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo, se concertaron con personas desconocidas para el envío y recepción de tres paquetes conteniendo cocaína desde Ecuador a Madrid. A tal fin, la acusada facilitó sus datos de identidad y los de su hermana y sobrino, sin el consentimiento de éstos, para que figuraran como destinatarios de los paquetes, acordando entre ellos que Abelardo los trasladara en coche a recoger los envíos.

Por ello, el día 13 de marzo de 2020 los tres acusados se dirigieron en un turismo conducido por Abelardo desde la localidad de Ocaña (Toledo) donde todos ellos residen, a la oficina de la compañía 'Geomil', sita en la calle Buen Gobernador, n° 2 de Madrid para recoger uno de dichos paquetes que venía de Ecuador con sustancia que resultó ser cocaína.

Al llegar a Madrid, sobre las 11,15 horas, Abelardo se quedó esperando a los otros dos acusados dentro del coche mientras éstos se dirigieron a la referida oficina, en donde solicitaron la entrega del paquete con envío ' NUM003' a nombre de la acusada. Para ello, Penélope presentó al empleado de la oficina el aviso de correos para recoger el paquete con su DNI y tras firmar el justificante de recepción del envío del paquete, lo recibió de manos del empleado de la oficina, momento en que agentes de vigilancia aduanera que les estaban vigilando procedieron a la detención de Penélope y Claudio.

Cuando dichos agentes conducían a los acusados al coche policial, Claudio les indicó que otra persona que respondía al nombre de Abelardo les estaba esperando dentro de un coche para recoger el paquete, procediendo Claudio a llamar desde su teléfono al número de móvil NUM004 de dicha persona para que le indicara el lugar concreto donde se hallaba. Al manifestar Abelardo que se encontraba dentro del coche estacionado unos metros más abajo de la oficina 'Geomil' donde acababan de recoger el paquete, los agentes de vigilancia aduanera, junto con Penélope y Claudio, se dirigieron a ese lugar, procediendo a la detención de Abelardo.

SEGUNDO.- Este paquete, junto con otros dos, habían sido detectados en fecha 11 de marzo de 2020 por funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto 'Adolfo Suárez Madrid-Barajas' en el almacén de depósito temporal de 'Cacesa', sito en el recinto aduanero de dicho aeropuerto, y al comprobar por rayos X que podían contener en su interior sustancia estupefaciente dada su densidad, se procedió a su apertura, encontrando en su interior varias bolsitas y comprobando, al realizar una punción en una de ellas, que contenía una sustancia que al reactivo de narcotest dio positivo en cocaína. Los datos de cada uno de los envíos son los siguientes:

-El paquete 1 constaba remitido desde Quito (Ecuador), figurando como remitente Jon, DIRECCION000 170150 Quito (Ecuador) y como destinataria la acusada, Penélope, calle Buen Gobernador, n° 2, 28027-Madrid (España), teléfono NUM005, con un peso declarado de 3.900 gramos y mercancía declarada una gorra, cuatro blusas y una tarjeta.

-El paquete 2 constaba remitido desde Quito (Ecuador), figurando como remitente Luis Manuel, DIRECCION001, 170150 Quito (Ecuador) y como destinataria la hermana de la acusada, Elisenda, calle Buen Gobernador, n° 2, 28027-Madrid (España), teléfono NUM006, con un peso declarado de 4.200 gramos y mercancía declarada dos muñecas, una mochila, una hamaca y cuatro gorras.

- El paquete 3 constaba remitido desde Quito (Ecuador), figurando como remitente Ambrosio, AVENIDA000 170150 Quito (Ecuador) y como destinatario el sobrino de la acusada, Blas, calle Buen Gobernador, n° 2, 28027-Madrid (España), teléfono NUM007, con un peso declarado de 3.900 gramos y mercancía declarada una caja de artesanía y dos recuerdos.

Ante el hallazgo, funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera solicitaron autorización judicial de entrega controlada de los paquetes al Juzgado de Instrucción Número 34 de Madrid, en funciones de guardia, que lo autorizó mediante auto de fecha 11 de marzo de 2020 .

El día 12 de marzo, funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera se hicieron cargo de los envíos que incorporaron al circuito de entrega de la compañía 'Cacesa' en las instalaciones que dicha empresa tiene en la terminal de carga del aeropuerto Madrid-Barajas.

TERCERO.- Por auto de fecha 13 de marzo de 2020 el Magistrado del Juzgado de Instrucción Número 46 de Madrid acordó la apertura de los paquetes, la cual tuvo lugar a presencia de los acusados, hallándose dentro de los mismos las siguientes sustancias:

-El paquete 1, que recogió Penélope y su marido, contenía dos bolsas en su interior, dentro de cada una de las cuales había a su vez otras dos bolsas con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis por farmacia resultó ser cocaína, con un peso neto de 3.963,9 gramos y una pureza del 48,5%, lo que supondría una cantidad total de 1.923,46 gramos de cocaína pura, con un valor en venta en el mercado ilícito por gramos de 259.309,29 euros.

-El paquete 2 contenía dos bolsas, y en cada una de las cuales había a su vez otras dos bolsas, con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis por farmacia resultó ser cocaína, con un peso neto de 3.129,33 gramos y una pureza del 47,10%, lo que supondría una cantidad total de 1.473,91 gramos de cocaína pura, con un valor en venta en el mercado ilícito por gramos de 199.264,96 euros.

-El paquete 3 contenía seis bolsas con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis por farmacia resultó ser cocaína, con un peso neto de 3.740,51 gramos y una pureza del 48,60%, lo que supondría una cantidad total de 1.817,88 gramos de cocaína pura, con un valor en venta en el mercado ilícito por gramos de 244.802,75 euros.

Los agentes de vigilancia aduanera, al proceder a la detención de Abelardo, intervinieron dentro del vehículo que conducía un teléfono móvil marca Huawei, comprobando entre los mensajes de whatssupp recibidos del número de teléfono + NUM008 que contenía imágenes de los tres envíos de los paquetes identificados como NUM009, NUM010 y NUM011, siendo los correspondientes a los paquetes NUM003, NUM012 y NUM013.

CUARTO.- Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 14 de marzo de 2020 tras proceder a su detención el día anterior.'

TERCERO. -La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Debemos condenar y condenamos a Penélope, Claudio y Abelardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de UN MILLÓN DE EUROS (1.000.000 euros) e imposición, por partes iguales, de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónense a los penados el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

En todo caso, y cuando Abelardo haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedidala libertad condicional, procédase a la sustitución de la pena privativa de libertad restante por su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso de la droga y efectos intervenidos, debiendo procederse a la destrucción de la sustancia vez sea firme esta resolución dejando fehaciente constancia en autos.'

CUARTO. -Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los tres acusados, con base en las alegaciones que estimaron oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a sus mandantes del delito por el que habían sido condenados, con los demás pronunciamientos de rigor.

QUINTO. -Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso.

SEXTO. -Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el número arriba indicado y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución con fecha 14 de septiembre de 2021.

SEPTIMO. - SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dicta sentencia por la que se condena a los ahora recurrentes como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de euros.

Frente a dicha resolución se interpone por las defensas de cada uno de los acusados, recurso de apelación, en el que, en un primer motivo de impugnación, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por los tres recurrentes, alegando asimismo las defensas de Penélope, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE, en relación con el artículo 14 del mismo texto y 16 del Código Penal, por entender, con carácter subsidiario, que no encontramos ante un delito en grado de tentativa, motivo que también es planteado por la defensa de Abelardo; por último, alega la representación procesal de este último acusado que la sentencia dictada vulnera las disposiciones relativas a la expulsión y atenta al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la CE al generarse una clara indefensión por el establecimiento automático de una expulsión sin motivación alguna.

Examinadas las alegaciones de las partes apelantes y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, procede desestimar los recursos formulados, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO. -Los recursos interpuestos por cada una de las defensas de los acusados impugnan la sentencia de instancia en un primer motivo común, donde se afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reclamando la libre absolución de sus clientes.

Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) la que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más, un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

[...]En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

CUARTO.-En primer lugar, la defensa de DOÑA Penélope fundamenta, como hemos dicho, su primer motivo del recurso de apelación interpuesto contra la referida Sentencia, en que, sin pretender sustituir la valoración del Juzgador por el suyo propio, de una manera absolutamente objetiva se debe tener en cuenta el material probatorio y que sin lugar a dudas generan serias incertidumbres sobre la realidad de lo acontecido y su imputación a Dña. Penélope, más allá de ser la mujer del Sr. Claudio, y haber sido utilizada claramente por su marido, quien utilizó y facilitó los datos de su mujer a terceras personas sin el consentimiento de ella y él mismo fue quien la utilizó como herramienta para ir a recoger el paquete, algo que ella hizo de la manera más ingenua y como muestra más del machismo y la sumisión de la mujer al marido; afirma asimismo que este ha reconocido haber utilizado los datos de su mujer, sin su consentimiento y haberla engañado en todo lo acontecido y concluye por todo ello la defensa de Penélope que nos encontramos absolutamente huérfanos de una motivación lógica o razonada distinta a lo que pueda ser la impresión personal por parte del Juzgador, al no haber forma de acreditar ni se ha demostrado con la prueba practicada que Penélope participara ni tuviera conocimiento de la sustancia ilícita que se iba a recibir, por lo que carece de base razonable la condena impuesta.

Por otra parte, se alega por la asistencia letrada de Claudio que este ha actuado en todo momento desde la ingenuidad y confianza de creer estar ayudando al coacusado Abelardo, a la hora de recoger el paquete en la empresa de paquetería, quien se sirvió de él, se aprovechó de su ingenuidad para embaucarle en un acto aparentemente sin trascendencia alguna, ya que aquel se quería asegurar la entrega del paquete, tanto que les trasladó hasta Madrid para la recogida del mismo, pero intentando eludir su principal responsabilidad, mandó a otros, para que ejecutaran su voluntad. Afirma que, pese a que la sentencia indica la connivencia de los acusados, no se ha valorado en modo alguno la declaración de Claudio, puesto que desde el primer momento, cuando en la propia empresa de envío la policía les detiene a él y a su mujer, él espontáneamente y sin ser preguntado, manifestó que ese paquete no era para ellos, sino que únicamente hacía un favor a un amigo que precisamente estaba allí en las inmediaciones, esperándoles.

Por último, y con respecto a este primer motivo de apelación común planteado por la defensa de todos los acusados, la defensa de Abelardo afirma que, dado que la acusación no ha acreditado que Abelardo utilizara dato alguno de la familia de Claudio, ni que hubiera sido este el que hubiera proporcionado los datos a las personas que remiten los envíos, no hay forma alguna de relacionar al ahora recurrente como la persona que ha participado en las operaciones previas al transporte, ni que tuviera ni hubiera podido tener nunca disponibilidad sobre esos paquetes cuando ninguno estaba a su nombre ni por ello podían ser retirados en ningún caso por él en destino; alega asimismo que parece imprescindible que por parte de los agentes y de la acusación se determinara sin ningún género de duda dónde estaba el teléfono móvil en el que aparecieron unas imágenes de los envíos, objeto de ocupación en Aduanas y que fueron a recoger los acusados, para que se aclare de quien era, quien era el destinatarios de los mensajes, porque si el móvil está en la chaqueta que se deja la coacusada en el vehículo, es una prueba más que evidente de que el móvil es del matrimonio y no de Abelardo, porque si el móvil está a nombre de alguien que no es este, no se le puede imputar su propiedad, así como que, si en el mismo no hay ningún mensaje destinado a Abelardo, igualmente se debe descartar que fuera de este, y al contrario si el mensaje contiene datos o mensajes destinados a alguno de los otros detenidos, sería la prueba necesaria para acreditar su propiedad.

Pues bien, frente a tales manifestaciones de las asistencias letradas de los ahora recurrentes, el análisis por parte de esta Sala de lo Civil y Penal, en uso de esas facultades como tribunal de apelación, de todo el acervo probatorio, con el visionado de todo el desarrollo del acto del juicio oral, en especial de las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad intervinientes, en el acto del Juicio Oral, no permiten compartir las apreciaciones que efectúan los recurrentes con respecto a este primer motivo de los recursos planteados por cada uno de los tres recurrentes.

En este caso los hechos base de la presunción están debidamente acreditados.

Así, Penélope afirma que desconocía el contenido del paquete que su marido le dijo que tenía que recoger, y que no le preguntó nada a Abelardo cuando iban en el coche, y aunque reconoce que uno de los envíos iba a su nombre, no conoce para nada a quien era el remitente, que nunca le dio sus datos ni a su marido ni a Abelardo, y que en la oficina entró con su marido porque este quería asegurarse de que recogiera el paquete, y que no se esperaba que su esposo le hiciera esto, que se enfadó con él, afirmando que su esposo le dijo que Abelardo no estaba legal en España y por ello le proporcionó los datos de su esposa para ponerla como destinataria del paquete. Sin embargo, entra en contradicción con lo manifestado en su primer declaración judicial, porque manifestó entonces que los datos personales se los proporcionó a Abelardo, lo que luego cambió en posterior declaración judicial, para afirmar que fue su esposo el que le dio los datos a Abelardo, lo que justifica que estaba en shock, pero esto podría afirmarse cuando fue detenida, pero no en una posterior declaración judicial.

Por su parte, Claudio afirma que se trasladó a Madrid junto con su esposa y Abelardo para recoger un paquete que venía a nombre de su esposa, y que desconocía el contenido porque Abelardo le dijo que tenía otro contenido, que obró de buena fe para dar los datos de su esposa para ponerla como destinataria, cuando en realidad el destinatario era el citado Abelardo. Que lo hizo como favor y que no recibió nada a cambio, que desconoce porque ninguno de los tres paquetes iba a su nombre, porque también le dio sus datos a Abelardo. Afirma que es cierto que le proporcionó a la Guardia Civil el número de móvil de Abelardo, porque les dijo que la persona destinataria final del paquete estaba fuera en un coche Ford blanco, procediendo a su detención. Tampoco resulta coherente que no acompañara a su mujer al mostrador de la oficina de correos, quedando un poco apartado, para limitarse a comprobar que recogía el paquete su mujer.

Por último, Abelardo afirma que la relación de amistad con Claudio era de hacía tiempo, pero niega en todo momento haberle pedido el favor de que le recogiera en su nombre unos paquetes que eran para él. Que si llevó a Madrid a los otros dos acusados fue porque le pidió el favor Claudio, ya que si fuera él el que les contrató para recibir un paquete no les acompañaría personalmente a Madrid. Afirma que como no salía de Correos le mandó un mensaje preguntándole '¿cómo vas?'; por otra parte, niega en todo momento que el teléfono con las imágenes de los paquetes, que apareció en el maletero no era suyo, cuando en el juzgado había afirmado que ese teléfono se lo había dado un tercero, y que si manifestó que un tercero le ofreció cien euros por recibir los tres paquetes, lo hizo porque estaba muy nervioso en el momento de su primera declaración judicial; por otra parte, las manifestaciones de este son plenamente contradictorias con el contenido de las cartas manuscritas remitidas a Claudio ya en prisión, donde reconocía lo ocurrido y le pedía que diera una versión distinta de lo manifestado, para evitar que les condenaran también por pertenencia a organización criminal.

De todo lo actuado se desprende, sin lugar a dudas, que los ahora recurrentes participan de común acuerdo en la recepción del paquete que contenía la sustancia tóxica, al recibir Penélope en su propio móvil el mensaje de llegada de un paquete a su nombre, y que Abelardo, sin ser suyo, exhibe a los funcionarios en dependencias de la aduana tras ser detenido; por su parte, si Claudio acompaña a su mujer hasta la oficina de correos, y entra con ella para comprobar que recibe el paquete, lo hace porque era conocedor del contenido del paquete, porque solo ella trabaja en Madrid, mientras que él permanece habitualmente en Ocaña cuidando a sus hijos. Por último, Abelardo incurre en manifiestas contradicciones, tanto con lo manifestado por los otros dos acusados, como con manifestaciones anteriores en fase de instrucción, ya que resulta acreditado que les estaba esperando a los otros dos acusados, fuera, en el coche para hacerse cargo del paquete, sin dar una explicación verosímil sobre por qué muestra a los agentes un pantallazo de los envíos desde un huawei blanco que estaba en el maletero, si no era suyo.

En este sentido, la prueba indiciaria es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta afirmación está exenta de cualquier duda y es conteste la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que así lo sostiene.

La sentencia 481/2018, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo señala que 'El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre materia probatoria ( SSTC 174/1985 (EDJ 1985/148 ), 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 (EDJ 2008/172221 ) y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 ( EDJ 1998/24928) , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 )'.

Asimismo, la STS (Penal) de 17 diciembre de 2020 recoge la abundante 'jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo (EDJ 1997/5911 ); 1949/2001, de 29 de octubre (EDJ 2001/37174 ); 468/2002, de 15 de marzo (EDJ 2002/4282 ); 813/2008, de 2 de diciembre (EDJ 2008/240002 ); 194/2010, de 2 de febrero ; y 569/2010, de 8 de junio (EDJ 2010/140038)).

Recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo (EDJ 2012/51345 ); y 531/2013, de 5 de junio (EDJ 2013/127389)), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.'

La prueba del elemento subjetivo del tipo se reitera, es de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por los recurrentes. Evidentemente no otro propósito cabe inferir de la tenencia de la droga con arreglo a criterios de normalidad y de común experiencia. Este razonamiento se infiere sin mayor esfuerzo de la sentencia apelada que muestra las razones de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto de manera inequívoca. No hay por tanto vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la que son titulares los acusados.

Se afirma en el recurso del último de los acusados que la Sala sentenciadora considera acreditados los hechos dando valor de prueba de cargo suficiente a las declaraciones de los agentes de la Guardia civil que han intervenido en el plenario, pero lo cierto es que tales agentes que han comparecido ante la Sala, no dan unas respuestas contundentes y claras de cómo suceden alguno de los hechos, en concreto lo relativo al móvil blanco que parece que es lo que da fuerza a la versión de que Abelardo era conocedor del contenido de los paquetes y por ello no creen que el mismo únicamente fuera a hacer una favor a los coacusados llevándolos a Madrid.

Nos dice el Tribunal Supremo sobre la prueba testifical prestada por agentes de la Autoridad, en Sentencia de 12 de junio de 2020 que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.'.

Y así, el funcionario de Vigilancia Aduanera instructor del atestado nº NUM014 afirma en el Acto de la Vista que el teléfono - Huawei Blanco - lo llevaba Abelardo encima, 'lo tenía en su poder', sin recordar de donde lo había cogido, y que les mostró en el mismo las imágenes de los paquetes que había recibido. El agente nº NUM015 afirma que la pareja entró en la oficina, que la mujer se acercó a la ventanilla para retirar uno de los tres paquetes, y que cuando les conducían al vehículo oficial comentaron que le estaban haciendo un favor a una tercera persona, que incluso les había traído en su coche, y que cuando este fue detenido, fue en la oficina cuando Abelardo mostró el teléfono Huawei con las imágenes. Por último, el agente NUM016 afirma que la llamada realizada por Claudio a Abelardo sirvió para la detención de este, que uno de los móviles que llevaba Abelardo lo llevaba encima, pero otro móvil estaba en el vehículo, y que la pareja les afirmó que no sabían que contenía el paquete, pero que les había encargado un amigo que esperaba fuera en un coche la recepción del paquete.

En lo único que coinciden los tres encausados es en negar cada uno que conocía el contenido del paquete, y las contradicciones en las que incurren con respecto a su participación en los hechos, y las que tienen cada uno de los otros acusados, nos lleva sin lugar a dudas, y en definitiva, a no poder asumir la tesis de las defensas, pues la condena de los tres acusados se apoya en prueba de cargo - ya referenciada - y desde luego no hay dato alguno que permita considerar que la valoración efectuada por la Sala sea absurda, ilógica o ajena a las normas de la normalidad en la interpretación del testimonio.

Por todo ello, procede la desestimación del primer motivo de apelación planteado por las tres defensas de los acusados.

QUINTO. -En un segundo motivo de impugnación de la Sentencia la asistencia letrada de Penélope fundamenta su recurso en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art 24 de nuestra Constitución, en relación con el artículo 14 del mismo texto y 16 CP, con carácter subsidiario al anterior motivo, por considerar que no encontramos ante un delito en grado de tentativa.

Tras afirmar que, en los envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida, Doña Penélope no tuvo en ningún momento la disponibilidad de la droga, no participó en las operaciones de envío desde Ecuador, no conocía la existencia de la cocaína en el envío, sus datos personales fueron utilizados sin su consentimiento y acudió a la empresa de mensajería a instancias de su marido, persona de confianza para ella que nunca había tenido relación alguna con este tipo de delitos, por lo que, afirma, teniendo en cuenta que Penélope no participó del concierto de otros y se aprovecharon de su buena voluntad, puede hablarse de tentativa, y considera oportuno y más ajustado a derecho la rebaja de la pena en dos grados, imponiéndose una pena de 2 años de prisión, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y podérsele imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.

En igual sentido, la defensa de Abelardo afirma en un segundo motivo de apelación de su recurso que la calificación jurídica de los hechos debería ser la comisión en grado de tentativa, al no resultar acreditada por la acusación que participara en la confección de un plan con la finalidad de introducir droga en España reduciendo la condena a Abelardo, en todo caso, a tres años y un día de prisión, y ello porque se afirma que la acusación en ningún caso ha acreditado que Abelardo participara en la elaboración del plan para que la droga entrara en España; ni siquiera consta en las actuaciones el cotejo judicial de esos mensajes que supuestamente están en el teléfono Huawei, ni se ha acreditado la titularidad del mismo, ni quien envía tales mensajes, ni quien es el destinatario de los mismos, y que lo único que hay cierto es que el recurrente, una vez la policía encuentra el móvil en el vehículo, aunque no saben concretar donde, y en aras precisamente a acreditar su no implicación, indica que va a colaborar en todo lo que esté en su mano.

Es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado ( STS 685/2018, de 20 de diciembre), y la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por la Sala segunda del Tribunal Supremo con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

En conclusión, el tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común - cfr. SSTS 273/2014 de 7 de abril o 524/2017 de 7 de julio, por todas.

Pues bien, desde el respeto a la declaración de hechos probados recogidos en la Sentencia, se considera colmado, pues, cada uno de los presupuestos sobre los que la jurisprudencia ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado, al considerar probado que los ahora recurrentes participaron, de común acuerdo, en la recepción del paquete que contenía la sustancia tóxica, realizando un acto de favorecimiento del tráfico de sustancia tóxica, al recoger el paquete, y con ello lograr la introducción de la droga en territorio español, para su posterior distribución a terceros.

Por ello, procede la inadmisión de este motivo.

SEXTO. -La defensa de Abelardo plantea, en un último motivo impugnatorio de la Sentencia, que la expulsión acordada con respecto a su defendido, por aplicación del artículo 89.5 del Código Penal, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que no existe motivación alguna en la sentencia en la que basar dicha expulsión, ya que la Sala, al acordar la misma, lo hace de forma automática, sin motivar las razones para tal decisión.

Pues bien, el artículo 89.2 CP establece que 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.'Y tal es la decisión que correctamente adopta la Sentencia de Instancia. En primer lugar, es el Ministerio Fiscal el que interesa la sustitución de la pena cuando se hubieran cumplido tres cuartas partes de la condena, alcanzara el tercer grado o se le conceda a Abelardo la libertad condicional, sustitución ahora impugnada, y ello de plena conformidad con lo establecido en el citado nº 5 del artículo 89 CP. En segundo lugar, el Tribunal valora que Abelardo se halla en situación irregular en España, para acordar que la parte de la condena que ha de cumplir en territorio nacional es de tres cuartas partes, para a continuación ser sustituida por la expulsión, así como esta se llevará a cabo cuando se cumplan cualquiera de las otras dos condiciones fijadas en el citado artículo.

Por lo tanto, tras la lectura de la sentencia, de acuerdo con la regulación vigente, consta que ha existido una valoración racional e individualizada de las circunstancias concurrentes, y se ha justificado la expulsión del acusado de conformidad con lo establecido en la ley, cuando se hallan cumplido dos terceras partes de la pena privativa de libertad impuesta. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente, en cada caso concreto, que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC 113/2001 de 29 enero). Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente motivo, y por ello, de todo el recurso.

SEPTIMO. -No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. FRANCISCO MARTÍN FERNÁNDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Penélope, por Dña. ISABEL RUFO CHOCANO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Claudio, y por DOÑA PALOMA BRIONES TORRALBA, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de DON Abelardo, contra la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 1358/2020 en fecha 23 de marzo de 2021, CONFIRMANDO la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.