Sentencia Penal Nº 285/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 57/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0001728

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000057/2009- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000198/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE ALICANTE

Instructor ALICANTE - TRES

SENTENCIA Nº 0285/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERECEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 17-07-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. UNO de ALICANTE en su Juicio Oral núm. 00198/2006, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00060/2003 del Juzgado de Instrucción núm. TRES de ALICANTE, por delito de estafa, contra DON Leovigildo , registrándose con el Rollo núm. 00057/2009, de esta Sección Tercera.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, DON Leovigildo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Navarrete Ruiz y dirigido por el Letrado Don Julio Entonado Marín; y en calidad de apelados, la Mercantil AEGON UNION ASEGURADORA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Ortega Ruiz y dirigida por el Letrado Don Luís Barcalá Sierra, la Mercantil CATALANA OCCIDENTE S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigido por el Letrado Don Edmundo Cortés Font, la Mercantil FIATC MUTUA DE SEGUROS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Miralles Morera y dirigido por la Letrada Doña Sagrario Martín-Montalvo Hernández, y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente EL ILTMO. SR. DON JOSÉ DANIEL MIRA PERECEVAL VERDÚ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que el acusado en el mes de enero de 1998, comunicó a las Cías UAP Ibérica S.A., Caser S.A., Bilbao Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros y a Seguros Banco Vitalicio S.A., que a consecuencia de una caída sufrida en día 6-01-98, al salir de la bañera de su domicilio , se golpeó en la cabeza y perdió la visión del ojo izquierdo, percibiendo indemnizaciones por siniestro de tales aseguradoras (300.300 ptas de Bilbao Cía Anónima, 1.000.000 ó 1.430.000 ptas de Caser, 3 millones de ptas de Seguros Banco Vitalicio y 6.661.000 ptas, de UAP, actualmente AXA S.A..

En el mes de septiembre de 1999 el acusado declaró a la Cía. Fiatc Mutua de Seguros, con la que tenía contratada póliza de accidentes personales, que a consecuencia de una caída sufrida el día 16-9-99 al resbalar en el suelo de baldosas que rodea a la piscina de la Urbanización DIRECCION000 de Playa de San Juan de Alicante, perdió la visión del ojo izquierdo , silenciando el siniestro del 6-01-98, y ocultando que esta secuela (lesión axonal del nervio óptico con pérdida de visión del ojo izquierdo, irreversible) ya se había producido con anterioridad, obteniendo de dicha Cía una indemnización de 1.100.000 ptas.

El día 6-6-00, el acusado presentó en el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante escrito de demanda, ejercitando la acción de responsabilidad civil extracontractual (art. 1.902 CC ), en reclamación de 20.189.418 ptas. , contra la comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 y contra la Cía. Aegón Unión Aseguradora, lo que determinó la incoación de Autos nº 354/00 de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, ocultando que la citada secuela de pérdida irreversible de visión del ojo izquierdo la padecía con anterioridad al denunciado accidente de 16-09-99 como producida al resbalar y golpearse la cabeza contra el suelo de baldosas que rodea la piscina de la Urb. DIRECCION000 de Playa de San Juan.

El día 17-07-00 la representación procesal de la Cía. Aegón unión S.A. presentó escrito de querella por delito de estafa contra Leovigildo, que una vez admitida, determinó que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, mediante auto de fecha 24/10/00, acordara a instancia de dicha Cía. la suspensión del Juicio Declarativo de Menor Cuantía.". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Leovigildo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de:

1.- UN DELITO DE ESTAFA , ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATI.V.A., ya definido, a la pena de 8 meses de prisión y accesoria, y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 euros (720 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y con imposición de las costas del presente procedimiento, incluida las de las Acusaciones Particulares.

Así mismo, Leovigildo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la Cía. Fiatc con la cantidad de 6.611 ,13 euros (1.100.000 ptas) más los intereses legales devengados por dicho importe desde el momento en el que fue abonado el 31-12-99; y a la Cía. Aegón con la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine con relación a los gastos que se acrediten correspondientes a las facturas del Arquitecto Técnico D. Teodoro, de la Dra. Carlota y los detectives privados D. Carlos Miguel y D. Juan Manuel . ".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado DON Leovigildo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos de: 1) Quebrantamiento de normas de la LECrim. Falta de declaración expresa de los hechos probados; 2) Vulneración del principio de presunción de inocencia; 3) Incongruencia en el Fallo de la Sentencia; 4) Dilaciones indebidas.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo , se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ataca el condenado en la instancia, Don Leovigildo, la Sentencia que le atribuye la autoría de dos delitos de estafa, uno en grado de tentativa, alegando como primer motivo la falta de declaración expresa de los hechos probados. Fundamenta dicha petición en el dato de que el Juzgador de instancia, según el recurrente, "ha silenciado de manera directa algo tan fundamental como que mi defendido se cayese o no el 16 de septiembre de 1999, al resbalar en la piscina de la urbanización DIRECCION000 de la Playa de San Juan...".

El motivo se ha de desestimar por cuanto es incomprensible lo que alega el apelante.

En primer lugar basta leer la declaración de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, y que se reproduce en esta resolución de alzada , para descartar cualquier falta de motivación fáctica, total o parcial, de la Resolución recurrida que le haga incurrir en un vicio de nulidad.

Si lo que quiere decir el apelante es que la Juzgadora no aprecia este hecho -la caída del año 1999- como presupuesto valorativo de los hechos enjuiciados es , simplemente, porque aquella considera que no se produjo, o si se produjo no tuvo ninguna de las consecuencias que el apelante le quiere atribuir.

En segundo lugar, la Juzgadora de instancia recoge el hecho de la denuncia de esta caída en el párrafo segundo de la declaración de Hechos Probados. Lo que no establece es la conexión de esta caída con la pérdida de la visión del ojo izquierdo. Esta es una cuestión de valoración que debería alegarse como "error en la valoración de la prueba" y que el apelante encuadra en los argumentos que desarrolla bajo el motivo "vulneración del principio de presunción de inocencia", pero que nada tiene que ver con una supuesta ausencia de hechos probados.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia. Como suele suceder en muchos casos, los argumentos que se vierten son los propios de un ataque a la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora.

Tras la lectura de los diversos tomos de los que se compone la causa , así como de la Sentencia, recurso de apelación y escritos impugnatorios, no se desprende ningún error en la valoración de la prueba.

El apelante fue visto por el médico Sr. Benjamín, por una caída, en febrero de 1998.

Siguiendo con lo relatado en Sentencia, que es lo declarado en el acto del juicio oral, "le observa una lesión axonal de las fibras nerviosas del nervio óptico de origen traumático. También hubo lesión cerebral en ese traumatismo que afectó a la mano izquierda. Que esta lesión es de recuperación visual improbable y así lo dice en el 98 (folios 779 y 780). Cuando existe un traumatismo craneal puede producir pérdida de visión espontánea, y puede recuperarse o no. Cuanto antes se produzca la recuperación es más factible, pues cuando más tarde hay menos posibilidades de recuperación , pues una vez que la neurona muere ya no cabe la recuperación En el año 98 le dijo que había perdido la visión pero no les dijo que la había recuperado. Ya no lo vuelve a ver hasta el año 2000, y no le comentó que la había recuperado. No tiene conocimiento de la caída en una piscina en Alicante. En el año 2000 vuelve a la Clínica para verificar la irreversibilidad de la visión, y se comprueba claramente porque se aprecia atrofia irreversible del nervio óptico al observar que dicho nervio está blanco. En el año 98 todavía no había atrofia del nervio óptico cuando él lo ve, aunque ya había trascurrido un mes y medio del accidente, por lo que la recuperación, visto el tiempo trascurrido, era difícil pero no imposible".

El perito Don Dimas, especialista en valoración del daño corporal que emitió informe a petición de Caser y Seguros Bilbao , manifestó que "el oculista de su clínica confirmó la falta de visión por ojo previsiblemente vago de nacimiento. La lesión del acusado es una lesión axonal, que según su experiencia no es recuperable. Que existe mucha bibliografía de simulación de oftalmología."

La perito Doña Carlota, en los informes requeridos por Aegon S.A. , manifiesta que "llega a la conclusión de que la lesión del año 99 es preexistente. No le cuadra que una persona que sufre un traumatismo con pérdida de visión de conocimiento vaya a urgencias al día siguiente y que en el TAC que se le realiza no se aprecie la más mínima lesión, ni siquiera el clásico chichón. Las pruebas hechas en una óptica para ella no tienen validez, las escalas son siempre las mismas y se pueden aprender de memoria. Los potenciales evocados son las pruebas mas objetivas si hubiera existido alguna intermedia entre el 98 y el 99."

Con estos datos la Juzgadora considera que el hecho denunciado por el apelante, consistente en que el 16-09-99 se había caído en una Urbanización de la Playa de San Juan, es inexistente, y si existió, en ningún caso le produjo la pérdida de visión del ojo izquierdo, que ya se había producido en 1998. Tal como la Juzgadora recoge esta caída no fue conocida ni por el trabajador de la citada urbanización, Don Isidro , ni por la persona que trabajaba en la administración, Doña Trinidad, ni por el entonces Presidente de la Comunidad, Don Teodulfo .

Pero lo que resulta curioso, es que siendo diagnosticado el apelante en febrero de 1998 de una lesión axonal de las fibras nerviosas , y dado el tiempo trascurrido , siendo la recuperación de la visión del ojo izquierdo altamente improbable, la recuperara de forma espontánea, sin tomar medicación alguna. Y resulta aún más sorprendente que el apelante no recuerde el nombre del médico que le atendió ni la fecha que fue atendido, tras recuperar milagrosamente la visión. Y resulta extraño que tras la denunciada segunda caída y alegando una nueva pérdida de visión del mismo ojo izquierdo, no mencionara este extremo a ninguno de los facultativos que le atendió posteriormente.

Como prueba en favor del apelante, se aportó la pericial del Dr. Don Luis Alberto , quien emitió el informe obrante al folio 35 y 1382 de las actuaciones. Sin embargo su informe poco aporta en defensa de los intereses del apelante, no se acuerda de la fecha de su informe, no recuerda para nada el suceso, y evidentemente, según dice, si le hubiera contado que previamente había perdido la visión y la hubiera recuperado , lo recordaría y lo hubiera hecho constar.

El único informe favorable para los intereses del apelante es la del óptico Don Miguel Ángel, quien en el año 1999 le hizo una gafas. Sin embargo esta declaración no puede prevalecer sobre los informes anteriormente mencionados. El Sr. Miguel Ángel es óptico, no oftalmólogo, y su informe que se fundamente única y exclusivamente en su declaración y en la factura que emitió por unas gafas que hizo al apelante no aporta ningún dato médico contrastable que permita ser analizado para deducir, en su caso , la validez de su diagnostico.

De todo lo dicho se concluye que el apelante, en el año 1998 tuvo una lesión axonal de las fibras nerviosas del nervio óptico que le produjo una pérdida de visión en el ojo izquierdo, con pronostico de reversibilidad muy improbable, y que en el año 2000 se confirma la pérdida de visión. Cobró diversos importes de diversas entidades aseguradoras , y en el año 1999 cobró por la misma lesión, pero por un hecho posterior y distinto , que no está acreditado, el importe de 1.100.000 ptas. de la entidad Fiatc Mutua de Seguros a la que no hizo saber la preexistencia de dicha lesión respecto del siniestro que se reclamaba.

La comisión del delito de estafa por este hecho es evidente, y así ha sido resuelto por la Juzgadora de instancia.

Amparándose en el mismo siniestro, supuestamente sucedido en 1999, y sin hacer mención de la previa pérdida de visión, entabla una demanda contra la comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 y su aseguradora Cia Aegón en reclamación de 20.189.418 ptas. Esta conducta, frustrada por la interposición de la presente querella, es constitutiva de un delito de estafa simulando pleito, revistiendo especial gravedad , en grado de tentativa, tal como calificó la Juzgadora.

No hay, por tanto , error en la valoración de la prueba, ni error en la calificación jurídica de los hechos y ello acarrea que deba rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo se alega la incongruencia en el Fallo de la Sentencia al haber sido condenado el apelante a 6 meses de prisión por un delito consumado de estafa, y a una pena superior de 8 meses por otro delito de estafa en grado de tentativa.

Es obvio que no hay ninguna incongruencia.

El delito de estafa acabado se refiere al hecho de que la entidad Fiatc Mutua de Seguros pagó , y el apelante cobró la cantidad de 1.100.000 ptas.. La Juzgadora aplica la penalidad atribuible a un delito de estaba en su grado mínimo y le impone la pena de 6 meses.

El delito de estafa en grado de tentativa, se refiere al hecho de que el apelante intenta cobrar algo más de 20 millones de las antiguas pesetas, tanto de la entidad de seguros Aegon como de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, utilizando para ella una demanda judicial.

En este caso concurren las circunstancias 2ª y 7ª del artículo 250 que lleva aparejada prisión de uno a seis años. Al ser en grado de tentativa y rebajar en un grado la pena, esta abarcaría el período de tiempo de 6 meses a 1 año. La Juzgadora impone la pena de 8 meses que esta Sala considera adecuada atendiendo al importe de lo que se quería defraudar y a la existencia de varias partes demandadas.

CUARTO.- Por último se alega la existencia de dilaciones indebidas como motivo para atemperar, en su caso , la pena impuesta.

El recurrente centra sus críticas, en lo que a las posibles dilaciones se refiere, al tiempo en el que la causa ha estado en el Juzgado de lo Penal.

No hay referencia alguna al tiempo que se tardó en instruir la misma. Dada la complejidad del asunto, y la multitud de exhortos que se tuvo que librar a otras ciudades españolas, es evidente que la tardanza en la instrucción puede estar justificada , por lo que la ausencia de una indicación expresa de un periodo de tiempo sin actividad judicial priva la posibilidad de poder plantearse estas posibles dilaciones, al menos en fase de instrucción.

En lo que afecta al período de tiempo que la causa estuvo en el Juzgado de lo Penal, es cierto que han trascurrido dos años desde el Auto 8-08-2006 por el que se señaló por primera vez, juicio oral para el 26-09-2008, hasta la fecha de Sentencia (17-07-2008 ). En el trascurso de este tiempo se suspendió la primera vista por no estar localizable el acusado en el domicilio que obraba en autos. Se señaló nuevamente para los días 24 y 25 del abril de 2007. Se volvió a suspender por falta de localización de algunos testigos , alguno propuesto por la defensa , comprometiéndose las partes a aportar sus nuevos domicilios. Se señaló nuevo juicio Oral los días 29 y 30 de octubre de 2007.

En la primera sesión de esta vista el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa, la posible competencia para conocer de la causa por parte de la audiencia Provincial, remitiendo la misma a esta Sala que por Providencia de 20-11-2007 se inadmitió la cuestión al existir un Auto firme de esta sección de fecha 11-11-2006, resolviendo la cuestión.

Una vez recibida la causa nuevamente en el Juzgado de lo Penal se señala nueva vista para los días 22 y 23 de abril de 2008 . Dicha vista se prolonga hasta el 6-05-2008, dictándose sentencia el 17-07-2008. Se notifica al procurador del acusado el 2-09-2008 , y el acusado, tras librar exhorto a la ciudad de Vigo el 23-09-2008.

El 6-10-2008 se presenta recurso de apelación, y tras dar traslado a las partes, se recibe la causa , compuesta de 7 tomos, el 20-03-2009.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce que si bien la causa ha tardado dos años en resolverse desde que entró en el Juzgado de lo Penal que se dicta Sentencia no ha habido ningún periodo de paralización. La tardanza se ha debido, la mayoría de las veces , a causas ajenas a la propia organización judicial. Sólo el retraso por la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal y en la vista señalada el 29-10-2007, a lo que se opuso el letrado de la defensa, no es atribuible a esta parte, pero tampoco pueda calificarse esta demora como un tiempo de inactividad judicial que haya perjudicado al acusado, y le haga merecedor de los efectos atenuatorios que se solicitan.

El motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Leovigildo, contra la sentencia de fecha 17-07-2008 dictada en Juicio Oral núm. 00198/2006 del Juzgado de lo Penal núm. UNO de ALICANTE , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00060/2003 del juzgado de Instrucción núm. TRES de ALICANTE, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- DON JOSÉ DANIEL MIRA PERECEVAL VERDÚ; DOÑA MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ; DON JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ. RUBRICADO.