Sentencia Penal Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 8/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00285/2010

Sumario nº 6/2008

Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Rollo de Sala nº 8/2009

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 285/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a treinta de junio dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 6/2008 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguido contra el acusado Fermín , con DNI NUM000 , nacido el 27 de julio de 1977 en Madrid, hijo de Guillermo y Mª Luisa, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Sanz; don Raúl , como acusador particular, representado por la procuradora doña Bárbara Egido Martín y defendido por el letrado don Álvaro Morales Lozano; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Mª Ángeles Oliva Yanes y defendido por el letrado don Emilio García-Albertos Torres; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la atenuante de de reparación del art. 21.5 CP , y solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, que indemnizase a Raúl en 9.350 euros por lesiones y en 8.500 euros por secuelas, y pagase las costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 CP en relación con los arts. 147.1 y 148.1 CP , considerando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, e interesó su condena a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, que indemnizase a Raúl en 63.000 euros por lesiones y secuelas, y abonase las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones finales, pidió la libre absolución de su defendido, y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP en concurso con un delito imprudente de lesiones del art. 152.1.2 CP , con la concurrencia de la atenuante de reparación del art. 21.5 CP y la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP o subsidiariamente la analógica del art. 21.6 CP , pidiendo la imposición a su defendido de la pena de un año, con la responsabilidad civil solicitada por el Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 CP , porque el puñetazo y la patada propinadas consciente y voluntariamente por Fermín a Raúl que ocasionaron a éste el menoscabo corporal descrito en el relato histórico, según los informes médicos obrantes a los folios 1, 32 a 34, y 51 a 54, para cuya curación requirió de varias asistencias médicas, según informe forense (folios 56 y 56 bis), pues aunque el tratamiento hospitalario de la hemorragia subaracnoidea y del hematoma extra-axial fue conservador, es decir, no precisó de intervención quirúrgica al detenerse la primera y reabsorberse el segundo, su gravedad requirió de una permanente observación, sino también el control de la tensión arterial, la infusión de nimodipino, la arteriografía y el tratamiento endovascular en las primeras 72 horas del ingreso.

Concurre el subtipo agravado del art. 148.1 CP , que abarca la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

esta agravación se encuentra en la creación de un peligro complementario para el bien jurídico protegido o incluso para la vida misma de la víctima, y por eso el criterio de valoración es el aumento de la capacidad lesiva del agente, siempre que esa utilización se realice con conocimiento y voluntad por su parte.

El fundamento de esta agravación se encuentra en el aumento de la capacidad agresiva del atacante y el consiguiente mayor riesgo para integridad física o psíquica de la víctima (STS 294/2001, 22 de octubre; y 714/2006, 2 julio ).

Una patada en la cabeza constituye un método peligroso, máxime cuando se propina cuando el perjudicado está cayendo, tras recibir previamente un puñetazo en la cara, y con una enorme virulencia como se desprende del resultado ocasionado, siendo un modo brutal de agredir, que origina un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido, por el carácter vital de la zona anatómica afectada (STS 1436/1999, 14 octubre; 1812/2001, 11 octubre; 782/2003, 31 mayo y 614/2006, 2 julio ).

Por el contrario, no es de aplicación el art. 149 CP al no quedar suficientemente acreditado que el traumatismo craneal generado por la patada produjese anosmia o pérdida de olfato.

La forense doña Inocencia considera la anosmia como secuela de la agresión, mientras que el perito de la defensa, el doctor don Gumersindo (folios 256 a 260, 269 y 270) estima que no puede afirmarse con rotundidad que el Sr. Raúl padezca pérdida de olfato, ni que en caso de padecerla fuera consecuencia de la agresión.

Ambos son contestes en que no hay prueba objetiva para diagnosticar la anosmia, efectuándose mediante pruebas exploratorias con diversos productos y las manifestaciones del paciente.

La forense apoya su opinión en la documentación hospitalaria, en la que aparece que asocia anosmia y cefaleas.

La pérdida de olfato aparece al mes del alta hospitalaria en consulta externa de neurocirugía, según el dictamen del dr. Gumersindo que debe referirse al informe de 25 de mayo de 2007, que no está incorporado a la causa, como tampoco los de 30 de mayo y 19 de septiembre, sino únicamente el de 25 de julio (folio 46). El Sr. Raúl explicó que no se percató personalmente de la pérdida de olfato, hasta que su mujer le llamó la atención por la cantidad de colonia que se ponía, a raíz de lo cual se lo comento al médico.

El dr. Gumersindo , además del estudio de la documentación médica, realizó pruebas al Raúl que considera de resultado incongruente, porque llama la atención que en la de la pimienta que se utiliza como factor de control, cuyo olor no identificó, no produjese signos de irritación que se detectan por el nervio trigémino, mientras que la forense considera que no es relevante porque la anosmia no tiene que estar asociada a un trastorno del gusto.

Éste destaca que no es razonable que el afectado invirtiese tanto tiempo en detectar la falta de olfato; y, aunque ambos están de acuerdo que el traumatismo craneal no llegó a afectar las zonas del olfato, extremo al que da especial importancia el perito de la defensa para descartar que pudiera ser consecuencia de la lesión, la forense aduce que aunque no hubo afectación en los lóbulos frontales, en ocasiones fuertes traumatismos pueden provocar lesiones en los pequeños filetes nerviosos que pasan por la lámina cribosa, lo que es rechazado por el dr. Gumersindo porque la hemorragia está alejada de la zona y si se produjera un zinzallamiento en el bulbo olfatorio tendría que haber afectación en el lóbulo frontal, que el paciente no tenía.

Las referidas divergencias generan en la Sala una duda sobre la anosmia, que debe operar en beneficio del acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fermín por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El acusado (folios 8 bis, 9, 112, 113, 158 y 159 y juicio) sostiene que en el curso del partido, tras quitar el balón a un jugador del equipo contrario, Avelino , éste le empuja por la espalda, comenzando a forcejear con él, momento en que Raúl le propina un puñetazo en el cuello por detrás, interviniendo más jugadores con los que bracea para apartarlos y marcharse, y a los pocos segundos estando a unos tres metros de Raúl , ve que cae al suelo golpeándose en la cabeza contra el asfalto de la pista.

El extremo del golpe por detrás viene confirmado por Fabio (folios 143, 144 y vista) y Milagrosa (folios 141 y 142 y juicio), y es compatible con el traumatismo en el músculo esternocleidomastoideo que le apreció el médico del Summa 112 (folio 41).

Por el contrario, el resto de su versión se encuentra desvirtuada por la declaración, no del perjudicado (folios 12, 118 y 119 y vista) quien no recuerda el suceso, sino de Melchor (folios 128 y 129 y juicio), árbitro del partido, cuya acta figura en los folios 107 y 108, que relató que a raíz de incidente entre el acusado y Avelino se montó un revuelo, en el que participaron más jugadores, y en cuyo curso vio, a una distancia de unos cuatro o cinco metros, como Fermín propinaba un puñetazo en cara a Raúl , y al caer éste le daba una fuerte patada en la cabeza, quedando tendido en el suelo con convulsiones.

Su testimonio ofrece plena credibilidad al tribunal por su uniformidad, rotundidad y carencia de relación con ambos implicados; sin que a su vez venga contradicho por los otros dos testigos anteriormente referidos, pues ambos indican que no pudieron apreciar lo sucedido desde el golpe que Raúl propina a Fermín hasta que ven a aquél tenido en el suelo; ni arroje duda de verosimilitud el que no se apercibiese del previo golpe de Raúl a Fermín al estar centrada inicialmente su atención en el incidente de éste con Avelino . A lo que se suma la correspondencia de las lesiones sufridas por Raúl con las agresiones descritas.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre atenuante de reparación del art. 21.5 CP , al haber ingresado el acusado antes de la celebración la cantidad de 17.850 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sala.

No es obstáculo para su apreciación que la reparación se produzca "ad cautelam" de ser condenado, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción (STS 398/2008, de 23 de junio ). Ni es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación (STS 78/2009, de 11 de febrero ).

La reparación es suficientemente significativa y relevante, pues para valorarla, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Fiscal como órgano público independiente (STS 49/2003, de 24 de enero , y en este caso se corresponde con la indemnización que el Ministerio Público reclama para Raúl (9.350 euros por lesiones y en 8.500 euros por secuelas), y que incluso es superior a la que finalmente se le reconoce, que se fijará posteriormente.

Por el contrario, no puede acogerse la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP o atenuante la analógica del art. 21.6 CP , pretendida por la defensa.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la intensidad del ataque contra la libertad sexual -, esta Sala considera que deben imponérsele las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CUARTO.- La responsabilidad civil abarca en el presente caso la indemnización en favor de la víctima.

Ante la dificultad de valorar el daño biológico y moral que produce la lesión, esta Sala para no incurrir en apreciaciones subjetivas y favorecer el principio de seguridad jurídica, considera que su fijación debe realizarse aplicando analógicamente el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículo a Motor, que es la única norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que contiene una regulación casi completa sobre la indemnización del daño personal.

A tal efecto se estima aplicable la Resolución de la Dirección General de Seguros de 31 de enero de 2010, basada en la conceptuación de la indemnización como una deuda de valor.

Además, el resultado final debe incrementarse en un 20% para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce el menoscabo corporal como consecuencia de una acción dolosa frente a una culposa o derivada de la responsabilidad casi- objetiva proveniente de un riesgo socialmente admitido, como el de la circulación.

Lesiones.-

5 días hospitalarios x 66,00 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 435,60 euros.

41 días impeditivos x 53,66 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 2.904,08 euros.

105 días no incapacitantes x 28,88 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 4.002,77 euros.

Total lesiones: 7.342,45 euros.

Secuela.-

La cefalea postraumática se encuadra en el síndrome postconmocional a la que se otorga 8 puntos al afectar a la zona parieto- temporal izquierda, siendo pulsátil y ocasional.

8 puntos x 837,34 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 8.842,31 euros.

Total lesiones y secuelas = 16.184,76 euros.

QUINTO.- Deben imponer las costas procesales al acusado, por aplicación del art. 123 CP , incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fermín como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; a que indemnice a Raúl en 16.184,76 euros por lesiones y secuela; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Entréguese al Sr. Raúl la cantidad de 16.184,76 euros con cargo a la suma consignada por el acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.