Sentencia Penal Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 30/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 30/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5317/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 15 de junio de 2010

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 30/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Procedimiento Abreviado nº 5317/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, contra el acusado Gonzalo con NIE nº NUM000 y ordinal de informática nº NUM001 , natural de la República Dominicana, nacido el día 18 de septiembre de 1970, en Azua, hijo de José y Fineta, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de agosto de 2009, representado por el Procurador doña Ariadna Latorre Blanco y defendido por el Abogado don Eugenio Revuelta Barrasa, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 14 de junio de 2010 , siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilustrísima Señora doña PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del CP , considerando autor penalmente responsable al acusado Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55.000 euros, costas y comiso de la sustancia intervenida, y dinero incautado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, impugnó todas las actuaciones de la instrucción en base a la entrada y registro domiciliario por la vulneración del derecho fundamental del domicilio, dado que éste se habría realizado con infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial interpretativa. Asimismo solicitó la libre absolución del mismo y subsidiariamente que se condene al acusado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión con la atenuante muy cualificada de drogadicción y asimismo se tenga en cuenta como atenuante simple un reconocimiento parcial de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, resulta necesario contestar, aunque sea brevemente, a la alegación planteada por la defensa en su escrito de calificaciones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario, sobre la nulidad de las actuaciones practicadas en la instrucción en base a la diligencia de entrada y registro, toda vez que - de acuerdo con la defensa del acusado - ésta no se habría practicado de acuerdo con la normativa legal y doctrina jurisprudencial interpretativa, más allá, de que dicha cuestión no volvió a plantearse durante el plenario, ni fue practicada prueba alguna al respecto.

Pues bien, entrando brevemente en la cuestión planteada, baste con indicarse por este Tribunal, que no ha lugar a apreciar la nulidad de las diligencias practicadas en la instrucción en base a la entrada y registro practicada, que según la defensa sería nula, toda vez que las alegaciones al respecto de la defensa son absolutamente genéricas e imprecisas, sin que se exprese qué norma no ha sido aplicada o las irregularidades de su práctica, cuestión sobre la que tampoco ha sido practicada prueba alguna en el plenario.

SEGUNDO.- Entrando ya en la concreta calificación realizada por el Ministerio Fiscal, las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia, debiéndose destacar los particulares que siguen.

El acusado en su declaración en el plenario negó dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente, manifestando que el día que se le detuvo se le encontraron 22 grs. de cocaína entre sus ropas y 60 gr. de la misma sustancia en el domicilio que eran para su propio consumo. Y ello, pues, manifiesta a preguntas de su defensa, que es consumidor de cocaína desde el año 1992 de dos a tres gramos diarios, gastándose 50 euros al día, habiendo estado en tratamiento en varias ocasiones, siendo consumidor en el momento de los hechos.

Asimismo prestaron declaración en el plenario los Policías Nacionales NUM005 , NUM006 y NUM007 . El primero de ellos manifestó haber participado en la detención del acusado; tras montar un dispositivo en torno al domicilio habrían visto salir a una persona en situación sospechosa y le habrían interceptado, incautándosele droga. El acusado intentó decir que no venía del portal nº NUM002 , pero preguntados los vecinos, y coincidiendo la llave que portaba con la de ese portal, se solicitó el auto de entrada y registro. Asimismo manifestó el Policía Nacional que habría participado en la entrada y registro en la CALLE000 º NUM002 , y que se habría encontrado el resto de la sustancia en una habitación que estaba dedicada únicamente a la fabricación de cocaína: había balanzas, maquinas para prensar los cilindros, diversos botes para hacer las mezclas etc. Asimismo prestó declaración en el plenario el Policía Nacional NUM006 quien manifestó que el acusado llevaba una parte de la sustancia en el pantalón y la otra en el calcetín, y que habiendo actuado también en la entrada y registro se encontró la habitación preparada para la elaboración de la sustancia, encontrándose una balanza, una prensa hidráulica para prensar la droga, coladores, planchas cuadradas de cocaína, sustancia para mezclar la droga etc. El dinero, 19.000 ?, lo encontraron en parte en el canapé de una cama, y la otra parte, en un armario en la habitación que estaba dedicada a la fabricación de la droga.

Respecto de la sustancia que portaba y la encontrada en su domicilio, no cabe duda de ser cocaína, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 186 y ss, que no ha resultado impugnado en el plenario. Tampoco se cuestiona la valoración económica de la droga conforme al informe dado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (F. 216 y ss).

La cantidad de droga intervenida obrante en las actuaciones no ha sido impugnada por la defensa. Consta igualmente en las actuaciones, en el acta de entrada y registro levantada por el Secretario Judicial, los utensilios incautados: prensa hidráulica, balanza de precisión, embudo de plástico, cucharón sopero, colador, boll metálico, bandeja metálica, cepillo de dientes y una barra, tres molinillos de café, una maza, un bote de alcohol de 96º, papel secante y una camiseta blanca, todos ellos con restos de cocaína como consta en el informe de la Dirección general de la Policía y de la Guardia Civil a los folios 282 y ss de la causa. A los folios 186 y ss constan igualmente las sustancias ocupadas como la lidocaína y la cafeína, sustancias utilizadas habitualmente para adulteración de la cocaína. Todo ello, así como el dinero incautado, 19.000 ?, lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos ante datos indiciarios bastantes para concluir que la droga intervenida estaba destinada por Gonzalo al tráfico, y con ello para entender que existe prueba de cargo suficiente para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del CP .

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" (sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, partiendo del consumo del acusado Gonzalo - que se declara consumidor de cocaína - no se podría concluir que la cantidad de droga intervenida estaba destinada al autoconsumo. A dicha conclusión se llega, además, teniendo en cuenta lo ya puesto de manifiesto en el apartado anterior, esto es, que el acusado tenía en su domicilio todo tipo de utensilios y sustancias destinadas a la manipulación de la cocaína y a la distribución de ella en dosis para ser ofrecidas a la venta.

Con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad, en concreto las declaraciones prestadas por los Policías Nacionales en el plenario y las incongruencias y contradicciones existentes en las declaraciones del acusado, considera este Tribunal que los hechos declarados probados son necesariamente subsumibles bajo el delito contra la salud pública del artículo 368 CP .

CUARTO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Gonzalo , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

QUINTO.- Plantea la defensa la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante muy cualificada de drogadicción, y asimismo la atenuante simple de reconocimiento parcial de los hechos.

Por la Defensa de Gonzalo se considera que procede aplicar la atenuante muy cualificada de drogadicción del Art. 20.2° del CP , pues indicó dicho acusado que era consumidor habitual de cocaína. El Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (Cfr. SSTS 31-7-1998 [RJ 1998, 6572], 23-11-1998 [RJ 1999, 4945], 27-9-1999 [RJ 1999, 7392] y 20-1-2000 [RJ 2000, 11 ]).

Y en el caso de autos no se ha probado que estemos ante un supuesto de intoxicación plena o semiplena, ni ante un supuesto de grave y prolongada drogadicción, pues únicamente consta en la causa el informe realizado por el CAID NORTE de la Agencia Antidroga de Madrid, en el que se pone de manifiesto que el acusado refiere un consumo de 2 o 3 veces por semana de cocaína esnifada de aprox., 0,5 gr./día, y lo manifestado por el acusado en el plenario, lo que es claramente insuficiente para apreciar alguna de las situaciones indicadas. De todo ello no se puede entender que el acusado haya tenido al momento de los hechos sus facultades psíquicas alteradas o haber visto compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos, que le llevaran a posibilitarse el consumos de la droga. Lejos de todo ello, el acusado no comete un hecho delictivo para conseguir la droga, sino que disponía de todo un laboratorio de droga en su domicilio, por lo que no puede justificarse la atenuante en la comisión del delito para conseguir el consumo de la droga. Es por ello que entiende este Tribunal que no debe resultar de aplicación la atenuante de drogadicción alegada.

SEXTO.- Por otro lado, entiende este Tribunal que tampoco concurre la atenuante simple de reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que alega la defensa del acusado por entender que habaría reconocido parcialmente los mismos.

Pues bien, al respecto baste decir por este Tribunal que el acusado en el plenario no reconoció los hechos por los que venía siendo acusado. Lejos de todo ello, manifestó únicamente que en el momento en el que fue detenido portaba 22 grs. de cocaína y que en el domicilio se habrían encontrado otros 60 grs de cocaína para su autoconsumo. Pero es que, en su declaración en el plenario negó rotundamente dedicarse al tráfico de cocaína, hecho principal por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- En el art.368 del Código Penal se castiga en abstracto el delito contra la salud pública con la pena de tres y hasta nueve años de prisión. Atendiendo a la cantidad de droga incautada, así como a todos los utensilios también incautados en el domicilio, que hacen entender a este Tribunal que nos encontramos ante una actividad de comercio habitual del acusado, estimamos procedente la imposición de una pena de prisión de 5 años, así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.139, 90 euros.

OCTAVO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado Gonzalo las costas del presente procedimiento.

NOVENO.- Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga, y del dinero intervenidos al acusado Gonzalo en el domicilio donde se llevó a cabo la entrada y registro en la CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, al que se dará el destino legal.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una pena de multa de 17.139, 90 euros. El acusado responderá igualmente del pago de las costas de este procedimiento.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido, a lo que se dará el destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.