Sentencia Penal Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Tribunal Jurado, Rec 43/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000285/2011

En la ciudad de Santander a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante el Tribunal de Jurado del que ha sido Magistrado Presidente D. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, el procedimiento seguido con el nº 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santander, seguido contra Daniela , nacida el NUM000 de 1982 en Pedernales (República Dominicana), con número de Identificación de Extranjeros NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 5 de junio hasta el 2 de diciembre de 2009, representado por el Procurador D. Federico Fernández Fernández y asistido del Letrado D. Rodolfo Román Rojo.

Ha sido acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Iltma Sra. Doña Irene Ciriza Maisterra.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santander en virtud de atestado policial, y tras practicar las diligencias legalmente pertinentes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de conclusiones provisionales del que se dio traslado a la defensa de la acusada quien a su vez formuló las propias, tras lo que por el Juzgado referido se dictó auto de fecha 3 de diciembre de 2010 por el que se acordó la apertura del juicio oral contra Daniela y se declaró órgano competente para el enjuiciamiento, el Tribunal del Jurado de esta Audiencia Provincial, acordando emplazar a las partes.

Por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1 del Código Penal . Consideró el Ministerio Fiscal la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal del artículo 23 del Código Penal , apreciada como agravante. Interesó la imposición de las penas de dieciocho años de prisión, accesorias, costas del artículo 123 del Código Penal e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De dicho escrito se dio traslado a la representación de la imputada, presentando escrito de defensa el Procurador D. Federico Fernández Fernández estimando que los hechos imputados no eran constitutivos de delito alguno e interesando su libre absolución.

SEGUNDO.- Dentro del término del emplazamiento se personaron las partes ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, dictándose sendas providencias designándose Magistrado Presidente y teniéndose por efectuadas las personaciones.

TERCERO.- Con fecha 24 de febrero de 2011 se dictó auto de hechos justiciables en el que se señalaba día para la selección de ciudadanos jurados y comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que se desarrolló con el resultado que consta en acta, habiéndose practicado prueba de examen de la acusada, testifical y pericial, modificándose las conclusiones por el Ministerio Fiscal en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal interesando la imposición de una pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta y costas.

CUARTO.- El Jurado emitió veredicto de inculpabilidad, tras la oportuna entrega del objeto del mismo, el día 15 de junio a las 14'00 horas.

Hechos

Los miembros del jurado han declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

PRIMERO.- El día 2 de junio de 2009 a las 13'50 horas Daniela se personó en el Servicio de Urgencias del Hospital Cantabria de Santander para ser asistida. En el momento de ser atendida, los facultativos del Servicio Cántabro de Salud informaron a Daniela de que el feto presentaba una gestación de entre 27 y 28 semanas, un peso de 1.104 gramos y una frecuencia fetal normal, siendo advertida de que existía una rotura prematura de membranas de la bolsa, razón por la que se requirió su consentimiento para dejarla ingresada en el hospital con el fin de evitar riesgos infecciosos y fetales. Daniela se negó a prestar su consentimiento para el ingreso y solicitó su alta voluntaria.

Daniela conocía su estado de embarazo, el tiempo de gestación transcurrido y la imposibilidad de practicar un aborto en los supuestos legalmente permitidos.

SEGUNDO.- El día NUM002 sobre las 00'00 horas, cuando Daniela se encontraba en su domicilio, expulsó el feto concebido, cortando con unas tijeras el cordón umbilical.

El feto humano, de sexo femenino, de 28 semanas de gestación y sin malformaciones aparentes, nació vivo y respiró fuera del claustro materno, falleciendo posteriormente por su falta de madurez y por la carencia de la asistencia médica necesaria para la atención de nacidos pretérmino.

Daniela creyó erróneamente que el feto que expulsó nació muerto.

Tras los hechos descritos, Daniela acudió al Hospital Cantabria de Santander por hemorragia vaginal y dolor abdominal intenso, siendo extraída la placenta por facultativos de dicho Centro y realizando una ecografía. Al apreciarse un útero vacío fue interrogada sobre el lugar donde se encontraba el feto, comunicando Daniela tras ser insistida sobre este extremo que el mismo se encontraba en un contenedor de basura de la calle Carlos Haya.

Daniela carece de antecedentes penales desfavorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que esta resolución declara probados se han extraído del veredicto emitido por el Jurado, el cual ha sido acordado por unanimidad de todos sus miembros, o por la mayoría requerida por la Ley, tal y como consta en acta. Dicho veredicto se ha elaborado con fundamento en la prueba de interrogatorio de la acusada, testifical y pericial, practicadas en el acto del juicio oral y sometidas a la debida contradicción.

El Jurado declara probado y razona que la acusada conoció su estado de embarazo, el tiempo de gestación transcurrido, la imposibilidad de practicar un aborto en condiciones de atipicidad, y que la situación clínica que presentaba el día 2 de junio de 2009 era de rotura prematura de membranas de la bolsa, lo que conllevaba riesgos infecciosos. Todo ello lo deduce de las declaraciones testificales de las Dras. Sras. Zaira , Belinda y Felisa , así como de la testifical del médico adjunto Sr. Arturo . Doña. Zaira , Belinda y Felisa incidieron en el hecho de haber ofrecido a la acusada la posibilidad de un ingreso con protección de datos, modalidad que hubiera impedido a terceros conocer su situación hospitalaria, pero Daniela se negó al ingreso y solicitó un alta voluntaria que firmó.

El Jurado otorga credibilidad a la declaración de la acusada cuando reconoce que, encontrándose en su domicilio, expulsó el feto que había concebido, así como que cortó el cordón umbilical que le unía al mismo haciendo uso de una tijera. No cree sin embargo a Daniela cuando dice que fue ella quien trasladó al feto en un recipiente de plástico transparente hasta un contenedor de basura situado en la calle Carlos Haya de Santander, negando crédito a dicha manifestación tanto por el estado físico propio de la mujer tras el parto como por el hecho de que, sin duda alguna, necesitó ayuda de otra u otras personas para realizar dicho traslado. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que testificaron en el juicio son reveladoras del acierto de la conclusión del Jurado y ello por cuanto afirmaron que el contenedor se encontraba vacío, que el recipiente se hallaba depositado en el fondo del mismo, y que para su recuperación fue necesario que uno de los funcionarios se introdujera en el mismo dadas sus dimensiones y altura desde el suelo. Las ampliaciones fotográficas aportadas al juicio por el funcionario de policía científica confirman esta situación y por ello el Jurado no entiende probada la proposición número 7 del objeto del veredicto.

Sí entiende acreditado sin embargo -proposición número 13- que Daniela , al ser asistida tras el parto de hemorragia vaginal y dolor abdominal intenso en el Hospital Cantabria, respondió a los facultativos que la interrogaron por el lugar donde se encontraba el feto e indicó que estaba en el contenedor de basura de la calle Carlos Haya. Los facultativos pasaron aviso a la policía que localizó el feto en las condiciones ya citadas. No existe incompatibilidad entre ambas conclusiones por cuanto el Jurado entiende probado que el feto fue depositado en dicho contenedor -sobre esto no existe la más mínima duda- pero no considera acreditado que la persona que lo trasladó hasta dicho lugar fuese la acusada.

A la prueba sobre el hecho de que la acusada estimara de forma errónea que el feto expulsado naciera muerto nos referiremos en el fundamento jurídico siguiente, por fundarse en el mismo el veredicto de inculpabilidad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. Tales hechos se han calificado por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1 del Código Penal cuya autoría imputa a la acusada, si bien en su modalidad de comisión por omisión -omisión impropia- dado que en modo alguno es objeto de reproche una conducta activa tendente a acabar con la vida del feto, sino la de abstenerse de procurarle los cuidados necesarios para su supervivencia una vez fue expulsado del claustro materno.

Desde esta perspectiva y habiendo declarado probado el Jurado que la acusada creyó erróneamente que el feto que expulsó nació muerto, y siendo el emitido un veredicto de inculpabilidad, nos encontramos ante un supuesto de error de tipo invencible. En efecto, conforme dispone el artículo 14 del Código Penal el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo -núm. 1-, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven -núm. 2-; ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2009 ). En el supuesto enjuiciado nos encontramos como hemos dicho en un supuesto de error de tipo sobre un elemento esencial del tipo objeto de imputación cual es la vida del feto, pues el Jurado entiende que Daniela creyó erróneamente que había nacido sin vida. Tal creencia errónea se sustenta en la propia declaración de la imputada que no resulta contradictoria con el contenido de los informes periciales emitidos en el acto del juicio oral. Los médicos forenses estimaron que el feto había respirado tras su nacimiento y en el mismo sentido se pronunció el especialista en anatomía patológica que analizó microscópicamente los pulmones del cadáver, concluyendo todos los facultativos que sin duda alguna el feto nació vivo. Sin embargo el perito Sr. Jesús -médico especialista en anatomía patológica- expresó que el aire que respiró el feto fue escaso, y que no hubo una respiración continua durante un tiempo relativamente largo, razón por la cual no ha resultado acreditada la existencia de signos vitales de carácter externo en el feto que pudieran dar a entender a su madre que había nacido con vida.

Partiendo de la conclusión del Jurado, no resultaba exigible a Daniela una conducta distinta a la que protagonizó dado que estimó de forma errónea que el feto había nacido muerto y por tanto que no precisaba de ningún auxilio o cuidado. Tomando en consideración el veredicto de inculpabilidad emitido debemos estimar que el error sobre el elemento del tipo -la vida de una persona- ha de calificarse como invencible, pues de reputarse vencible la conducta podría ser calificada como imprudente, lo que exigiría un veredicto de culpabilidad. El Jurado ha entendido sin embargo que Daniela no es culpable de la muerte del feto por ella concebido, y lo ha hecho valorando pruebas de carácter personal como son la declaración de la imputada y las de los peritos que emitieron su informe en el acto del juicio.

Por otra parte resulta incuestionable que la acusada ostentaba una posición de garante respecto de la vida y salud del feto en avanzado estado de gestación, y también que el hecho de haberse negado a ingresar en un centro hospitalario -como le fue recomendado reiteradamente por los facultativos que la asistieron el día antes del parto- privó al feto de toda posibilidad de sobrevivir dado que los elevados índices de supervivencia señalados por los médicos forenses en el acto del juicio se refieren a fetos nacidos prematuramente en un entorno hospitalario. Dichos peritos afirmaron igualmente que cuanto mayor fuera el retraso en la atención sanitaria de un feto prematuro o pretérmino disminuía en idéntica proporción la posibilidad de viabilidad del mismo. Lo anteriormente expuesto revela que la acusada al solicitar el alta voluntaria en el Hospital Cantabria, conociendo las consecuencias de tal decisión, omitió las más elementales normas de prudencia en orden a procurar la viabilidad del feto que había concebido y cuya vida estaba obligada a proteger, siendo puntualmente informada por los facultativos de los considerables riesgos de infección y otras patologías derivadas del hecho de haberse producido una rotura prematura de las membranas de la bolsa, situación que debía ser tratada hospitalariamente. Sin embargo tal conducta, claramente omisiva de los cuidados imprescindibles para la vida del feto, no ha sido objeto de calificación alternativa como homicidio por imprudencia grave. Por este motivo debemos examinar únicamente la acusación por el delito doloso supuestamente ejecutado en su modalidad de comisión por omisión, llegando a la conclusión absolutoria determinada ineludiblemente por el veredicto de inculpabilidad emitido.

TERCERO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al condenado conforme preceptúa el artículo 240 y nunca al procesado absuelto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que con fundamento en el veredicto de inculpabilidad emitido por el Jurado, debo absolver y absuelvo a Daniela del delito de asesinato por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas del mismo.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

Esta resolución no es firme, frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación de la presente.

Así por esta sentencia lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha la anterior sentencia fue pública, doy fe.