Sentencia Penal Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 132/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00285/2011

Rollo de Apelación nº 132/2011

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 31/2011

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 285/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistradas:

D. José María Casado Pérez

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a dieiciséis de junio de dos mil once

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 31/2011 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid, seguidos por supuesto delitos de ROBO CON VIOLENCIA e INTIMIDACION, TENENCIA ILICITA DE ARMAS Y FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL siendo apelantes el acusado Nicanor Y EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de marzo de 2011 con los siguientes hechos probados:

"Sobre las 18:30 horas del 20-11-2009, el acusado Nicanor , de 35 años de edad en cuanto nacido en Colombia el 5-12-73 sin antecedentes penalescomputables y residente legal en España, en compañía de otras dos personas de indentidad desconocida con las que previamente se había concertado; utilizando un vehículo ford focus matrícula .... MHW que utilizaba habitualmente el acusado, llegaron a la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 bloque NUM001 NUM002 de Madrid, domicilio habitual de Maribel y Heraclio ; y una vez allí consiguieron abrir la puerta de la vivienda y se introdujeron en la misma, al tiempo que cubrían su rostro con bufandas tubulares estilo braga, usaban guantes, y sacaban dos pistolas metálicas que portaban y una navaja o cuchillo y con ellos conminaron a Maribel y a Heraclio a que no se opusieran a ellos, procediendo a atarles y amordazarles; apodrándose acto seguido de diversas joyas y efectos del piso que se han tasado en 4.365.87 euros, así como de 3 ordenadores y unos teléfonos móviles tasados en 1.650 euros, y de 280 euros en efectivo.

Tras 15 minutos registrando el piso, el acusado y sus acompañantes se dieron a la fuga; siendo liberados acto seguido Maribel y Heraclio por su hijo menor de edad que no había sido atado.

Practicada entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Nicanor sito en Calle DIRECCION001 NUM003 Portal NUM004 NUM005 de Madrid, se incautaron allí al acusado dos pistolas marcas Star y Waalther calibradas para cartuchos metálicos de 9x12 mm y 67,65x17 mm respectivamente, teniendo la pistola Walther el número de serie borrado, y siendo el estado de funcionamiento de ambas pistolas correcto, siendo aptas para el disparo. Ambas las guardaba el acusado allí, careciendo de permiso de armas o licencia o guía de pertenencia.

Asimismo se incautaron en la misma entrada y registro unacarta de identidad de la república de Venezuela en nombre de Avelino , mediante escaneado de un original y posterior impresión con la fot aportada por el acusado a tal fin, así como un pasaporte y un permiso de conducir de Venezuela auténticos con la citada identidad falsa pero con su foto."

Y parte dispositiva: "Que debo absolver y absuelvo a Nicanor del delito continuado de falsedad en documento oficial por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas.

Que debo condenar y condeno a Nicanor como autor criminalmente responsable de:

Un delito de robo con vilencia en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN ya a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Un delito continuado de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y al pago de dos tercios de las costas proporcionales de este procedimiento.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la pareja formada por Maribel y su marido Heraclio en la cantidad de 280 € por el dinero sustraído y 6.015,87 € por el valor de los objetos sustraídos y no recuperados, además de sus intereses legales.

Para el cumplimiento de la prisión impuesta se abonará al condenado el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades y de conformidad con el art. 504.2, último inciso, de la ley procesal penal, se prorroga la prisión provisional hasta la mitad de la condena impuesta en tanto en cuanto la sentecia no se declare firme."

SEGUNDO .- Notificada la misma interpusieron contra ella recursos de apelación el condenado y el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .-Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, formado el Rollo de Apelación nº 132/2011 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y celebrado el trámite de deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de junio de 2011 quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del primero de los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Nicanor , se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, tras estimar que los indicios sobre los que el juzgador sustenta su participación en el delito de robo con violencia en concurso con un delito de allanamiento de morada resultan plenamente insuficientes y carecen de consistencia, invocando frente a los mismos lo declarado por el acusado desde la fase de instrucción cuando manifestó que había estado en el dentista a la misma hora en que se declara probado que participó en el asalto de una vivienda. Se indica que la defensa ha acreditado con el testimonio del dentista y su agenda de citas la presencia del acusado en la consulta.

Se añade en el recurso que el acusado nunca ha sido reconocido por las víctimas, y aunque se sustenta su participación en el reconocimiento del que resultó ser el vehículo propiedad de su esposa y del que el recurrente reconoció ser su habitual conductor, éste ya había explicado suficientemente desde la fase de instrucción que al momento de los hechos estaba a disposición de una tercera persona que posteriormente se lo devolvió. Indica que las armas tampoco fueron reconocidas sin ningún género de dudas por las víctimas, y que el testigo Heraclio no reconoció el arma exhibida como la utilizada sino que declaró la semejanza entre una y otra. Añade que también el acusado habría dado explicación de las "bragas" de diferentes colores encontradas en el maletero de su vehículo, y que no puede ponerse en cuestión los datos que figuran en la agenda de la consulta del dentista al que acudió cuando ninguna de las partes impugnó expresamente el documento que debería por ello haberse dado por válido a los efectos de acreditar tal extremo.

SEGUNDO.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a través del visionado y audición de la grabación completa del mismo, y de los argumentos e inferencia que realiza el juzgador de instancia a partir de cada unas de las circunstancias que han resultado probadas con las pruebas practicadas, ningún error aprecia este Tribunal en la valoración probatoria que ha efectuado, pues a pesar de que el acusado haya tratado de ofrecer explicaciones frente a cada uno de las circunstancias que le incriminan y relacionan con el asalto llevado a cabo en una vivienda, sus exculpatorias manifestaciones no son suficientes para desvirtuar la abundante y contundente prueba indiciaria que en su contra se puso de manifiesto.

En primer lugar, acreditado por el testimonio de Ana María que el vehículo cuya matrícula facilitó a la policía fue uno de los utilizados para huir por un grupo de individuos al que vio salir a toda velocidad del portal de su inmueble y subirse a bordo del mismo, inmediatamente después de escuchar los gritos de auxilio de unos vecinos, y acreditado que dicho vehículo era propiedad de la esposa del ahora recurrente que tampoco cuestiona que era él su habitual conductor, ningún valor puede atribuirse a sus exculpatorias manifestaciones al indicar que justamente unos días antes del hecho lo había puesto a disposición de un tal "Mauricio", cliente de la peluquería de su esposa, a cambio de un depósito de 2000 euros con el ánimo de vendérselo, si bien sostiene el acusado que recuperó el vehículo con posterioridad a los hechos objeto de esta causa porque Mauricio se lo devolvió con el pretexto de que pesaba sobre él una busca y captura y no tenía a ninguna persona para poner el vehículo a su nombre.

La ausencia de cualquier dato que hubiera permitido identificar a la persona que, en su caso, habría tenido ese vehículo a la fecha de los hechos porque pretendía adquirirlo, privan de toda credibilidad a las manifestaciones del acusado, máxime si se tiene en cuenta que tras explicar en el plenario que era un cliente de la peluquería de su mujer manifestó que ya le había vendido otro vehículo anterior sobre el que hicieron la correspondiente transferencia. Es evidente que con ese precedente de una venta anterior, y con la supuesta recepción de un depósito de 2000 euros por el vehículo que consta que se utilizó en el robo, el hecho de que el acusado solo pueda identificar a esa persona con el nombre de Mauricio sin poder facilitar ningún otro dato identificativo, ni tan siquiera haber aportado algún documento que pusiera de manifiesto esas operaciones supuestamente realizadas con él pese a la gravedad de las imputaciones, evidencian que se trata de un mero argumento exculpatorio del acusado para tratar de desvincularse del vehículo precisamente en la fecha de los hechos.

Por otro lado, el hallazgo en el interior de la vivienda del acusado de un arma que exhibida en rueda junto con otras cinco fue reconocida en fase de instrucción por una de las personas que se encontraban en el interior de la vivienda en que se produjo el referido robo (folio 198), constituye otro indicio más de la participación del recurrente en los hechos, máxime cuando también el acusado vuelve a intentar desvincularse del arma atribuyendo su propiedad a la misma persona a la que atribuye la posesión del vehículo, es decir, al tal Mauricio, aunque en el juicio oral indicó que se la había dado el hermano de este último. El testigo Heraclio explicó en el plenario que antes del reconocimiento del arma ya la había descrito en su primera declaración, y ello es cierto y consta en la causa, precisando que él es entendido en armas por el trabajó que desempeño en Colombia, su país de origen y ratificaba el reconocimiento que efectuó.

Por otra parte, constituye otro dato absolutamente determinante, el que la víctima Maribel volviera a indicar en el acto del juicio oral que no tenía ninguna duda de que los individuos que entraron en su vivienda y les robaron eran de origen colombiano, dato este que ofreció desde el mismo momento de la presentación de su denuncia cuando el acusado ni siquiera estaba imputado en la causa ni se había identificado a la propietaria ni al conductor del vehículo cuya matrícula facilitó una vecina. Ese dato acerca de la nacionalidad de los atracadores fue nuevamente ratificado en el acto del plenario por la víctima, quien manifestó que por el acento e incluso por las expresiones e insultos que vertían frente a ellos no tenía ninguna duda de que los participantes en el atraco eran de su misma nacionalidad colombiana. No se ha cuestionado que el ahora recurrente es nacional de Colombia, y su característico acento también ha sido apreciado por este Tribunal al escuchar la grabación del juicio oral.

Finalmente, también el hallazgo en el interior del vehículo que consta que fue empleado por algunos de los atracadores para huir y que resultó ser el utilizado por el acusado, de tres bufandas tubulares tipo "braga" junto con guantes, constituye otro elemento indiciario, pues precisamente a esa prenda aludió desde un primer momento la víctima para referirse a la que llevaban puesta algunos de los atracadores para taparse la cara, indicando que eran de color negro, precisamente del mismo color que dos de las encontradas en el interior del vehículo con el que salieron huyendo y del que ha manifestado ser conductor el acusado y titular su esposa.

Toda esta concluyente prueba de cargo no resulta desvirtuada con la coartada con la que el acusado también trata de desvincularse de los hechos, pues como acertadamente señala el juzgador, incluso se podría haber dado la circunstancia de hacer compatible la participación del acusado en el robo con su visita al dentista, pues los testigos dejan un margen de incluso una hora al situar los hechos en el tiempo. Finalmente, el hecho de que no se impugnara el documento consistente en el libro de citas del dentista de origen colombiano que el acusado propuso para el acto del plenario, no merma la facultad de valoración probatoria del juzgador sobre el referido documento, máxime cuando este explica sobradamente en la sentencia los motivos por los que el mismo no le resulta concluyente a los fines pretendidos y sus explicaciones resultan plenamente coherentes.

Por todo ello, no se aprecia vulneración alguna de la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, al concurrir prueba de cargo suficiente para desvirtuarla.

TERCERO. - A través del siguiente de los motivos se invoca la indebida aplicación del artículo 564.1.1 del Código Penal por la que se condena al acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, volviendo a invocar como argumento exculpatorio de desvinculación del arma intervenida, a la persona de "Mauricio", por lo que deben darse por reproducidos los mismos argumentos ya expuestos anteriormente frente a tal invocación y remitirnos también a los que acertadamente señala el juzgador para explicar la concurrencia de los elementos del referido delito por el que debe ser condenado el acusado que no cuestiona el hallazgo del arma dentro de su vivienda, sin perjuicio de lo que posteriormente indicaremos al analizar el recurso del Ministerio Fiscal respecto al error cometido por el Juzgador al fijar la pena que le corresponde por la referida infracción.

CUARTO.- A través del recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal se impugna el pronunciamiento absolutorio dictado por la juzgadora de instancia en relación con el delito de falsedad en documento oficial que se venía imputando al acusado, tras haber intervenido en su domicilio una Carta de Identidad de la República de Venezuela a nombre de una tercera persona desconocida, escaneada de un original y con la foto que correspondía al acusado Nicanor , así como un pasaporte y un permiso de conducir cuyos soportes documentales eran auténticos pero, como en el caso del documento anterior, con la identidad de la misma persona desconocida y con la foto del acusado.

El Ministerio Fiscal indica que se ha producido una infracción de precepto legal por indebida aplicación de artículo 390 en relación con el artículo 392 del Código Penal , porque la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral ha demostrado, como el juzgador declara probado, que los referidos documentos eran falsos y tenían todos ellos una fotografía que el acusado tuvo que incorporar materialmente a dichos documentos o facilitárselas a un tercero para que las incorporara en la elaboración del documento, lo que constituiría una cooperación necesaria en la ejecución del delito.

Señala el Ministerio Fiscal en su recurso, que los hechos que el juzgador declara probados resultan suficientes para estimar que el acusado es autor del delito de falsedad que se le viene imputando.

La Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , señala que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Ello implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración bajo determinadas condiciones.

La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En el supuesto que nos ocupa, partiendo de unos mismos hechos probados, el Ministerio Fiscal considera que determinan una consecuencia jurídica distinta del absolutorio pronunciamiento que adoptó el juzgador de instancia, concretamente la de su relevancia penal en relación con lo dispuesto en los preceptos penales que estima infringidos.

Este primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, por cuanto que a criterio de este Tribunal, ninguno de los argumentos que expone el Juzgador de instancia permiten excluir la aplicación de los preceptos penales cuya infracción se denuncia.

Señala el Juzgador para sustentar la absolución, que no se ha podido acreditar que el acusado utilizara o traficara con los documentos oficiales que resultaron ser falsos y que le fueron intervenidos, añadiendo que tal circunstancia constituye un elemento esencial del tipo cuando los documentos falsos intervenidos pertenecen a un tercer país no integrante en la Unión Europea, citando en apoyo de tal conclusión la reciente reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .

Resulta evidente el error en que incurre el Juzgador de instancia, por cuanto que al acusado Nicanor nunca se le ha atribuido la conducta de utilizar o de traficar en España con documentos de identidad que aunque falsos aparenten pertenecer a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado, entre otros motivos porque este nuevo tipo se ha incorporado al Código Penal tras la referida reforma y su entrada en vigor se produjo el 23 de diciembre de 2010 , por lo que difícilmente se podía imputar al acusado una conducta que ni siquiera se encontraba penalizada a la fecha en que le fueron intervenidos los documentos venezolanos que resultaron ser falsos.

Lo que el Ministerio Fiscal ha venido imputando al acusado es el hecho de haber confeccionado íntegramente un documento falso mediante el escaneado de otro original al que incorporó su propia fotografía en un caso, y la de haber incorporado su propia fotografía junto a la identidad de una tercera persona a unos documentos con soporte auténtico en el otro caso, o bien el haber facilitado sus propias fotografías a tercera o terceras personas para que éstas elaboraran a su instancia esa documentación falsa que el acusado no cuestiona que tenía en su poder.

Como ha venido manteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 18 de febrero de 2010 , "E l delito de falsedad no es un delito de propia mano -dicen las SSTS . 28.5.2006 , 8.10.2004 , 7.4.2003 - por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, ya que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente, que la autoría sea directa o simplemente mediata ( SSTS. 25.1.2001 y 27.9.2002 "

Es evidente que aunque el acusado se hubiera limitado a facilitar sus propias fotografías para la elaboración de esa documentación falsa aunque no hubiera intervenido materialmente en su elaboración, su conducta constituiría una cooperación necesaria que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 b) del Código Penal , constituye una modalidad de autoría.

Por tanto, en el presente supuesto la revocación de la absolución dictada por el juzgador de instancia no implica una nueva valoración de pruebas personales sino una cuestión estrictamente jurídica, por cuanto que partiendo de unos mismos hechos probados se llega a una conclusión jurídica distinta, l de la condena del acusado por un delito de falsedad en documento mercantil con la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros.

QUINTO .- A través del siguiente motivo, al que alternativamente se adhiere la defensa del acusado, se invoca la infracción del artículo 564.1.1 del Código Penal en cuanto a la aplicación de la pena prevista para el delito de tenencia ilícita de armas, puesto que el Juzgador ha impuesto una pena de dos años y un día por delito continuado de tenencia ilícita de armas cuando en este caso ni se imputaba ni concurría la continuidad delictiva, lo que, señala el Ministerio Fiscal, implicaba una pena máxima de dos años.

El motivo debe ser estimado, procediendo imponer al acusado la pena mínima de un año de prisión.

SEXTO.- Por todo ello, procede la estimación integra del recurso de apelación del Ministerio Fiscal en el sentido anteriormente expuesto, y la desestimación del recurso planteado por la defensa del acusado, debiendo revocarse parcialmente la sentencia, declarar de oficio las costas derivadas del recurso del Ministerio Fiscal y sin que concurran motivos que justifique la imposición de las costas de este recurso a la parte apelante. En cuanto a las costas de la primera instancia, impuestas en proporción de dos tercios al acusado, deben se impuestas en su totalidad tras haber revocado la absolución por delito de falsedad y condenado en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación del acusado Nicanor y ESTIMANDO el presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia del Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en fecha 20 de marzo de 2011 FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, procede REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la absolución del acusado por delito de Falsedad en documento oficial y en su lugar CONDENAR al acusado por dicho delito a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, y SUSTITUIR la pena dos años y un día que le fue impuesta al acusado por un delito de Tenencia ilícita de armas, por la pena de UN AÑO DE PRISION, sin expresa imposición de las costas de este recurso, con condena de la totalidad de las costas de la primera instancia.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.